Una dinámica similar existe en el mundo jurídico. Los procesos legislativos y reglamentarios son fáciles de ver. Las elecciones atraen rutinariamente la atención del público hacia el gobierno legislativo y administrativo. Los reguladores elegidos y no elegidos tienen operaciones en los medios de comunicación para contar a los periodistas lo que están haciendo. Las normas del derecho común, en cambio, no se ven en su mayoría. Doctrinas legales como la propiedad y el contrato surgieron silenciosamente de una serie de decisiones judiciales durante décadas e incluso siglos, por lo que a menudo no se consideran ni se hablan. Mucha gente puede creer que la legislación y la regulación hacen la mayor parte del trabajo de ordenar la sociedad.
Los liberales deberían recordar el derecho común y, en general, lo prefieren. El proceso de la ley común para hacer las reglas de una sociedad libre tiene mucho que elogiar. Y cuando falla, es más fácil de arreglar que la legislación y la regulación gubernamental.
Los estudiantes de derecho estadounidenses aprenden pronto que el common law es una importante herencia de Inglaterra que difiere de la tradición del derecho civil dominante en el continente europeo. En la tradición del common law, las normas básicas que rigen nuestras interacciones surgen de años de experiencia durante generaciones. Nuestros antepasados aprendieron que se hace justicia y se obtienen beneficios cuando las personas evitan la violencia, cumplen sus promesas y reparten las cosas de forma ordenada. El derecho de la agresión, el derecho de los contratos y el derecho de la propiedad surgieron como una práctica común que se consolidó en el derecho consuetudinario. A menudo se le llama derecho «hecho por el juez», pero en el mejor de los casos el derecho común es un derecho «encontrado por el juez», es decir, los jueces descubren el derecho en las prácticas comunes que están profundamente arraigadas en la sociedad.
En cambio, la fuente de normas en los países de derecho civil son los libros de códigos publicados por los gobernantes y los gobiernos. Los códigos civiles establecen las normas que rigen los contratos, el comercio, la propiedad, el derecho penal, etc. La tradición del derecho civil ensalza a los grandes legisladores -Solón, Hammurabi, Napoleón- que redactaron los códigos legales que pretendían regir sus sociedades.
Pero la fundación del derecho civil es una especie de mito. En la época en que se originó el derecho civil, el grueso de la población era analfabeta. Estos ciudadanos no tenían copias de los códigos civiles que pretendían regirlos. La tradición del derecho civil se basa en la ficción de que ciertos hombres poderosos produjeron las leyes, pero en realidad éstas surgieron, al igual que el derecho común, de los hábitos y costumbres de sus súbditos.
Parte de la genialidad del derecho común es su mezcla de adaptabilidad y coherencia. Cuando surgen nuevas circunstancias, los tribunales del common law, instados y educados por las partes en litigio, adaptan las normas existentes de la manera que creen que produce los resultados más justos y equitativos. Buscan casos comparables en sus propias jurisdicciones y en otras para aprender qué adaptación de la ley existente producirá los mejores resultados. Con el tiempo, surgen nuevas doctrinas y las antiguas pueden desaparecer. Pero en cualquier momento existe un conjunto de normas estables que la gente puede utilizar para organizar sus vidas y actividades comerciales.
EL DERECHO COMÚN DE LA PRIVACIDAD
El campo de la protección de la privacidad ilustra cómo se desarrolla el derecho común. En 1890, un artículo de la Harvard Law Review titulado «The Right to Privacy» («El derecho a la intimidad») planteó el argumento original de que el derecho debía ocuparse de la intimidad. Samuel Warren y Louis D. Brandeis, que más tarde se convertiría en juez del Tribunal Supremo de Estados Unidos, catalogaron las doctrinas legales que podrían controlar ciertos abusos de la vida privada derivados de la fotografía y los periódicos de circulación masiva. Sostuvieron que la ley debía proteger explícitamente la vida privada.
Con el tiempo, nació una nueva rama del derecho común. Los tribunales de todo el país empezaron a reconocer los agravios a la intimidad: agravios legalmente reconocidos que dan a las víctimas de invasiones de la intimidad el derecho a demandar a los invasores. En 1960, el eminente jurista William L. Prosser documentó cómo la privacidad, como concepto jurídico, había llegado a constituir cuatro agravios distintos: la intrusión en la reclusión o la soledad, o en los asuntos privados; la divulgación pública de hechos privados embarazosos; la publicidad que coloca a una persona bajo una luz falsa en el ojo público; y la apropiación del nombre o la imagen. El derecho consuetudinario de la intimidad sigue desarrollándose y avanzando. En 1998, el Tribunal Supremo de Minnesota reconoció por primera vez la invasión de la intimidad como agravio en ese estado. El caso fue Lake contra Wal-Mart Stores. La tienda de revelado de fotos del demandado no entregó a dos mujeres las fotos de sus vacaciones, pero un empleado distribuyó una foto de las dos duchándose juntas, lo que llevó al tribunal a adoptar la rama de «divulgación pública» de los delitos contra la intimidad. Como la mayoría de las leyes, los agravios a la intimidad funcionan en segundo plano, mediante la amenaza de demandas y no de días reales en los tribunales o grandes indemnizaciones por daños y perjuicios. La escasez de demandas en virtud de los delitos contra la intimidad puede mostrar la coherencia de estas normas básicas de privacidad con las costumbres generales de la sociedad. Algunos argumentarán, por supuesto, que no son lo suficientemente estrictas y que los usos discutibles de la información deberían dar lugar a demandas exitosas sobre la privacidad con más frecuencia. La evolución legal decidirá quién tiene razón.
La ley de privacidad puede estar en tensión con la libertad de expresión y la Primera Enmienda, por lo que no está claro que los delitos contra la privacidad sean un elemento permanente en el panteón del derecho común. Por otra parte, los profesores de derecho de la intimidad y otros utilizan a menudo la expresión «daño a la intimidad» en un esfuerzo tácito por imprimir en el lenguaje común -y, en última instancia, en el derecho consuetudinario- que deben reconocerse más delitos contra la intimidad o la seguridad de los datos como daños legalmente perseguibles. Todo ello forma parte de un debate silencioso pero importante sobre nuestros valores de privacidad y lo que pueden llegar a ser nuestras leyes de privacidad.
Pero la gente no suele preguntarse cómo protegen la privacidad los agravios del derecho común, los derechos de propiedad y los contratos. Se preguntan: «¿Qué harán el Congreso y nuestras legislaturas estatales?». La legislación y la regulación reciben la mayor parte de la atención.
El proceso descendente que estableció la regulación federal de la privacidad de la información sanitaria ilustra algunas diferencias entre el desarrollo discreto del derecho común y la cacofónica redacción de normas al estilo del derecho civil.
En 1996, el Congreso renovó las normas en torno al seguro médico. La Ley de Portabilidad y Responsabilidad del Seguro Médico (HIPAA) también abordó la privacidad de la salud, pero no estableció nuevas normas de privacidad. En su lugar, el Congreso encargó al secretario de Salud y Servicios Humanos (HHS) que hiciera recomendaciones sobre la privacidad de la información sanitaria individualmente identificable. Le dijo al HHS que, si el Congreso no actuaba, siguiera adelante y redactara normas de privacidad basadas en esas recomendaciones.
Cuando el HHS informó al Congreso, restó importancia a muchas salvaguardas de la privacidad que ya existían. Entre ellas se encontraban la ética médica, los derechos contractuales explícitos e implícitos, las reclamaciones por mala praxis y los agravios a la intimidad del Estado, protecciones de la intimidad no reglamentarias que sólo recibieron unas pocas líneas crípticas enterradas en lo más profundo del informe. Además de ignorarlas en gran medida, el HHS abogó por la eliminación de algunas de ellas.
Hoy en día, con las normas de privacidad de la HIPAA en vigor, las personas que buscan atención médica firman muchos formularios y ven muchos avisos que hablan de la privacidad de la salud, pero no está nada claro que su privacidad esté bien protegida. Las normas de la HIPAA preservaron y ayudaron a consolidar prácticas de intercambio de información entre bastidores en el sector sanitario que pueden o no servir a los consumidores y a la sociedad. Cada año, parece que hay menos mercado libre en la atención sanitaria para probar y descubrir los verdaderos intereses de los consumidores en la privacidad de la salud y cualquier otra dimensión de la atención sanitaria. El derecho común de la privacidad sanitaria es ampliamente ignorado.
Derecho común inductivo VS. REGULACIÓN DEDUCTIVA
El derecho común es inductivo. Basándose en la experiencia de un caso tras otro del mundo real, los tribunales del common law acumulan conocimientos sobre el conjunto de normas que mejor sirven a la sociedad. Dado que el desarrollo de las normas se produce con referencia a casos de la vida real, se aprovecha el conocimiento local sobre las disputas precisas que se producen. Esto permite una mejor aproximación a cuáles serán las reglas verdaderamente justas para la mayoría de los casos.
Hayek destacó el valor del conocimiento local en la toma de decisiones económicas. También hizo hincapié en la distinción entre el derecho común y la legislación descendente en su obra de tres volúmenes Derecho, legislación y libertad. El abogado italiano Bruno Leoni es otro gran pensador en este ámbito. Su libro Freedom and the Law (La libertad y el derecho) ensalza la virtud del common law inglés en comparación con el jus civile romano. Los dos sistemas tienen formas muy diferentes de desarrollar las normas. Los sistemas de common law se acercan más a la justicia común.
La legislación y la reglamentación producen más a menudo una reordenación del rango de los derechos y las responsabilidades porque la legislación es deductiva. En un momento dado, basándose en todos los conocimientos que ha reunido en ese momento, un legislador establece el conjunto de normas que cree que tienen más sentido. A menudo, esto es lo que percibe como la forma de complacer a las circunscripciones más importantes. Ese imperativo de complacer a los grupos electorales significa que la información que codifican los órganos legislativos suele provenir de intereses bien organizados y con importantes recursos. Los jueces de los tribunales de derecho común tienen menos incentivos perversos que los legisladores y los reguladores, sobre todo cuando los jueces son nombrados de por vida. Un juez titular obtiene reconocimiento profesional al desarrollar una reputación de imparcialidad, al despejar los expedientes y al sufrir pocas revocaciones en los tribunales superiores. Por lo general, los jueces no prevén el aumento de los presupuestos de sus tribunales, la obtención de prebendas posteriores al servicio o la reinstalación en el cargo debido a los resultados de sus casos, como suelen hacer los legisladores y los reguladores. La legislación y la regulación están sistemáticamente sujetas a una especie de corrupción intelectual en la que el interés propio diverge del interés público.
ESCRITAR LAS REGLAS CORRECTAS
Las reglas producidas por las deducciones de los legisladores y reguladores no siempre fallan, por supuesto, y no siempre están equivocadas. Pero es mejor llegar a reglas justas a través de una larga deliberación de toda la sociedad que a través de un debate legislativo. Para ilustrar este sutil punto, consideremos las normas que rigen la responsabilidad de los servicios informáticos interactivos como YouTube, Yelp, craigslist y Facebook.
A mediados de la década de 1990 los tribunales estaban considerando si los servicios interactivos en línea serían considerados editores de la información que la gente subía y publicaba en ellos. Si eran editores, los sitios web podrían ser responsables de la difamación y otras causas de acción debido al material que los usuarios aportaban a ellos. Si esta norma se hubiera impuesto, los operadores de los servicios en línea probablemente habrían permitido sólo interacciones estrictamente controladas y supervisadas entre los usuarios. La Internet interactiva y divertida que conocemos hoy se habría visto fuertemente limitada.
En respuesta a esta preocupación, el Congreso aprobó una legislación que dice que los servicios informáticos interactivos no son editores ni hablantes de ninguna información que otros proporcionen utilizando sus servicios. La sección 230 de la Ley de Decencia en las Comunicaciones (CDA) es una de las protecciones más importantes para la expresión en línea en Estados Unidos.
Pero a menudo se habla de la sección 230 de la CDA como una «inmunidad» que el Congreso concedió a los proveedores de servicios en línea, una excepción a las normas generales de responsabilidad, puesta en marcha para promover un determinado objetivo de política pública. La percepción de la sección 230 de la CDA como un favor de los intereses especiales significa que otros intereses están en una posición relativamente fuerte cuando vienen al Congreso para tratar de anularla. En la actualidad, la sección 230 de la CDA está siendo atacada por grupos que desearían verla revocada. La norma contra la responsabilidad de los proveedores de servicios en línea sería más fuerte si los tribunales hubieran llegado a una norma de «no responsabilidad» basada en consideraciones de justicia natural.
Cuando las normas que organizan nuestra sociedad son productos temporales de la legislación, siempre pueden estar «en juego» para una revocación legislativa. Los proveedores de servicios en línea deben permanecer siempre vigilantes en Washington, D.C., ante los intentos de socavar su especial «inmunidad». Las normas que rigen la responsabilidad en línea se establecieron rápidamente, lo cual es bueno, pero están menos asentadas de lo que serían en caso contrario, y hay una razón más para que las empresas privadas mantengan un establo de grupos de presión y abogados en Washington.
No hay garantía, por supuesto, de que la norma del derecho común sea la misma ahora mismo que la que produjo la sección 230 de la CDA. El proceso del common-law podría estar todavía buscando la regla correcta. Sin embargo, el desarrollo del derecho consuetudinario probablemente encontraría que los proveedores de servicios en línea no son responsables de los actos de otros.
Distante de la perfección, pero mejor en la práctica
Esto no es un argumento de que los tribunales de derecho consuetudinario sean perfectos. No lo son. Se necesita mucho tiempo para encontrar reglas justas y establecerlas a través del desarrollo del derecho consuetudinario. Los jueces elegidos suelen tener incentivos para complacer a los grupos de poder. El mecanismo de las demandas colectivas es propenso a los abusos y a menudo se utiliza para recompensar a los abogados de los demandantes. Las indemnizaciones punitivas son con demasiada frecuencia una fuente de ganancias inesperadas para los demandantes afortunados. Las normas sobre quién paga los litigios pueden cambiarse para mejorar la impartición de justicia en los tribunales.
Pero estos retos son más corregibles que la dinámica en la legislación y la regulación. La economía de la elección pública enseña que los actores en todos estos procesos de elaboración de normas perseguirán su propio interés, pero es probable que los intereses de los legisladores y los reguladores se aparten de la justicia con más frecuencia que los intereses de los jueces.
Hay un argumento justo de que la legislación y la regulación gubernamental crean certidumbre, lo que puede hacer que valga la pena aceptar sus muchos costes. Esto es especialmente grave en el ámbito de la alta tecnología, donde la aplicación del derecho común puede ser poco clara.
Pero la regulación produce certidumbre en teoría mejor que en la práctica. Testigo de ello es el reciente fiasco de la «BitLicense» en el Estado de Nueva York. Cuando Bitcoin, una moneda digital, captó por primera vez la atención del público hace unos años, el superintendente de servicios financieros de Nueva York, Ben Lawsky, lo vio como una oportunidad para dejar su huella en un área nueva y caliente. Propuso una «BitLicense» mal definida que exigiría el registro de los negocios de Bitcoin en Nueva York. Durante el proceso de elaboración de la norma, su oficina se negó a publicar la «investigación y el análisis» que respaldaban la necesidad de una BitLicense, violando la Ley de Libertad de Información de Nueva York.
La «BitLicense» final era una mezcolanza de regulaciones como las que pesan sobre el sector de los servicios financieros convencionales. No encajaban bien con esta tecnología emergente y eran un obstáculo para la innovación, ya que elevaban el coste de creación de nuevas empresas. No reconocían la capacidad inherente de la tecnología para proporcionar protecciones a los consumidores que superan los servicios financieros existentes. Poco después de la finalización de la «BitLicense», Lawsky renunció a su cargo para establecer una consultoría de regulación financiera.
Hoy en día, es una incógnita si el Departamento de Servicios Financieros de Nueva York modificará o aplicará la regulación específica de la tecnología que Lawsky produjo, y cómo lo hará. La «BitLicense» no creó certeza sobre las reglas del camino para los negocios de Bitcoin en Nueva York, y no creó un aumento de la actividad comercial de Bitcoin en Nueva York. La capital financiera de Estados Unidos parece estar cediendo terreno en materia de innovación financiera a Londres, en la cuna del derecho consuetudinario.
Las normas del derecho consuetudinario fomentan la innovación porque permiten que cualquier persona con una nueva idea o proceso experimente con ella, sujeta únicamente a las normas de fondo, como «cumple tus promesas» y «no hagas daño». No hay formularios que rellenar ni tasas de licencia. No hay ningún organismo de supervisión que deba examinar cómo encaja una innovación en la normativa preexistente. La «innovación sin permiso» supone algún riesgo más para los consumidores y la sociedad, pero nuestra experiencia con la alta tecnología demuestra lo grande que es la recompensa cuando el comportamiento se controla con reglas de derecho común ligeras, sencillas y justas.
Estados Unidos e Inglaterra viven hoy bajo un sistema dual. En muchas áreas, siguen disfrutando de los beneficios del derecho común. Pero las legislaturas se insertan cada vez más, emitiendo juicios temporales que reajustan las normas que deben cumplir las personas y las empresas. En muchos campos, la gente busca primero la legislación y la regulación, en lugar de examinar cómo las normas consagradas pueden adaptarse para resolver nuevos problemas.
Las legislaturas y las agencias reguladoras tienen mucha gente inteligente trabajando en ellas. En general, creen que persiguen los mejores intereses de sus jurisdicciones. Pero el sistema en el que trabajan tiene incentivos perversos, y tienen poco del conocimiento que los procesos de derecho común reúnen y transmiten a través de los años. «La vida del derecho no ha sido la lógica: ha sido la experiencia», escribió el jurista Oliver Wendell Holmes, Jr. en su libro de 1881, The Common Law.
El derecho consuetudinario es una parte importante para estructurar y ordenar una sociedad libre y próspera. Es preferible a la legislación y a la regulación gubernamental. Incluso cuando nos enfrentamos a nuevos problemas, los amantes de la libertad debemos recordar el derecho común.