Los clientes que están empezando me preguntan a menudo si deberían constituir una sociedad en Delaware. Mi respuesta suele ser que, a menos que la empresa pueda señalar alguna razón convincente específica para constituir una sociedad en Delaware, es poco probable que una sociedad de Delaware sea el mejor vehículo para lograr los objetivos de la empresa. Dejando a un lado para otra entrada del blog la cuestión de si una LLC sería una mejor opción, a menudo tiene sentido que una sociedad se constituya bajo las leyes del estado en el que estará ubicada principalmente o en el que realizará la mayor parte de sus negocios. Vamos a desgranar las razones de esta conclusión:
En primer lugar, en aras de la equidad, vamos a empezar con una lista parcial de por qué podría tener sentido para una corporación para formar bajo la ley de Delaware. Si la empresa tendrá su sede principal o realizará transacciones comerciales legalmente en Delaware, probablemente tenga sentido constituir una sociedad de Delaware. En ambos casos, la empresa ya estará sujeta a la legislación de Delaware y a los requisitos de presentación, por lo que elegir una forma de entidad tan familiar para los inversores y los socios comerciales como la sociedad de Delaware puede ser una buena idea. Sin embargo, la gran mayoría de las empresas de nueva creación no tienen vínculos legales significativos con Delaware.
La siguiente mejor razón para constituir una sociedad de Delaware es que la empresa sea un serio aspirante a una inminente inversión de capital privado o vaya a salir a bolsa con la ayuda de un banco de inversión. Es absolutamente el caso que ciertos inversores grandes esperan que sus objetivos de inversión sean organizados como corporaciones de Delaware. Debido a la reputación histórica de Delaware como destino favorable para los negocios, muchas de las corporaciones más grandes y emblemáticas del país se formaron allí. Como resultado, algunos grandes inversores (y sus abogados/contables) se han familiarizado mucho con el derecho de sociedades de Delaware, que los tribunales de Delaware han interpretado ampliamente. Este es el probable origen del persistente mito de que toda start-up debe ser una sociedad de Delaware. Sin embargo, antes de que una empresa de nueva creación se suba al carro, debería considerar de forma realista las probabilidades de recibir financiación de los tipos de inversores que exigen la forma corporativa de Delaware. Las estadísticas son aleccionadoras: la mayoría de las empresas de nueva creación se capitalizan con la ayuda de amigos y familiares mucho antes de llegar al punto de ser competitivas para la atención del capital privado. Si la corporación se forma bajo las leyes de otro estado y más tarde supera las probabilidades de ser atractiva para la inversión externa significativa, puede ser capaz de convertirse a la forma corporativa de Delaware o participar en otras reorganizaciones estratégicas para evitar el problema. Hasta que eso ocurra, hay varias razones por las que constituir una sociedad de Delaware es probablemente una mala idea.
Para empezar, cuando se trata de la regulación estatal y los riesgos de incumplimiento relacionados, menos es más. ¿Por qué cualquier empresa nueva que intente encontrar su lugar en el mercado se sometería voluntariamente a las leyes y regulaciones de un estado adicional si no hay ningún beneficio real de hacerlo? Si la empresa no va a estar presente en Delaware ni va a realizar transacciones comerciales allí, es probable que ya esté sujeta a las leyes de la(s) otra(s) jurisdicción(es) con la(s) que tiene vínculos importantes. La constitución de una sociedad en Delaware a menudo sólo servirá para añadir otra serie de tasas anuales, plazos de presentación que hay que recordar, posibles complicaciones fiscales, los costes de mantener un agente registrado en Delaware y otra jurisdicción en la que la sociedad puede ser demandada. El último punto es especialmente importante de considerar, aunque es una cuestión legalmente complicada y demasiado simplificada para los fines de este post. Aunque muchas grandes empresas prefieren tener acceso al sistema legal de Delaware debido a la eficiencia del proceso y a la familiaridad judicial con el derecho corporativo, los costes de tener que defender una demanda importante en Delaware si la empresa tiene su sede en otro lugar pueden ser devastadores para una pequeña empresa de nueva creación.
Aunque algunas empresas pueden ver beneficios en el impuesto sobre la renta al elegir la forma corporativa de Delaware, esa evaluación es muy específica de los hechos y depende de la naturaleza y el origen de los ingresos de la empresa, así como de su acceso a importantes servicios profesionales de contabilidad. Además, la constitución de una sociedad en Delaware no está exenta de posibles trampas desde el punto de vista fiscal. El Impuesto de Sociedades de Delaware se basa en un complicado conjunto de fórmulas alternativas que pueden conducir fácilmente a evaluaciones fiscales absurdamente altas para una corporación en fase de crecimiento inicial que no ha considerado cuidadosamente la proporción de sus acciones autorizadas en relación con las acciones que realmente tiene la intención de emitir en el corto plazo.
Además, la elección de organizar su puesta en marcha bajo las leyes de un estado distinto de Delaware es poco probable que afecte a la capacidad de la empresa para obtener financiación de las fuentes típicas de préstamos comerciales. La mayoría de los prestamistas comerciales no requieren que los prestatarios se organicen bajo la ley de Delaware y algunos incluso prefieren que las entidades prestatarias se formen bajo las leyes de su propio estado para facilitar el acceso a la información y la familiaridad general. En general, las certificaciones de estado y los documentos corporativos certificados requeridos por los prestamistas toman más tiempo y cuestan más para obtener en Delaware que en muchos otros estados, lo que puede terminar retrasando o aumentando el costo de la financiación de la empresa.
Considerando los beneficios e inconvenientes relativos de la formación de una corporación de Delaware, los clientes de inicio deben considerar seriamente si la forma corporativa de Delaware tiene sentido para una empresa determinada. Para algunas empresas de nueva creación, Delaware es una buena opción, mientras que muchas otras estarían mejor servidas si se constituyeran bajo las leyes de un estado diferente con el que la empresa tenga vínculos más significativos. En cualquier caso, se trata de una decisión importante en la vida de una empresa de nueva creación y sólo debe tomarse después de considerar seriamente los objetivos de la empresa a corto y largo plazo.
Perkins Thompson ayuda regularmente a los empresarios y a las empresas de nueva creación a navegar por las complejas cuestiones legales que surgen durante la formación de una empresa y las primeras etapas de crecimiento. Si desea más información, envíe un correo electrónico a Ian Green o llámelo al 207-400-8176.