Guinguette Marais Poitevin

La récente décision du juge Tottle de la Cour suprême d’Australie occidentale dans l’affaire GR Engineering Services Ltd v Investmet Ltd1 a réactivé le débat sur la signification de l’expression  » négligence grave  » lorsqu’elle est utilisée comme clause dérogatoire à une clause de non-responsabilité.

Le juge Tottle a utilement identifié la principale jurisprudence australienne sur le sujet.

L’expression « négligence grave » est problématique et pose aux conseillers juridiques la difficulté pratique de caractériser un comportement particulier.

Important, le juge Tottle a noté que les tribunaux australiens, en examinant la signification en common law de la « négligence grave » dans le contexte des clauses d’exclusion et d’indemnisation, ont suivi l’approche du juge Mance dans l’affaire The Hellespont Ardent2, dans laquelle sa Seigneurie a déclaré :

La négligence « grave » est clairement destinée à représenter quelque chose de plus fondamental que le manquement à l’exercice d’une compétence et/ou d’un soin appropriés constituant une négligence. Mais, du point de vue du langage ordinaire et de l’impression générale, la notion de négligence grave me semble pouvoir englober non seulement un comportement entrepris avec une appréciation réelle des risques encourus, mais aussi un mépris grave ou une indifférence à l’égard d’un risque évident.

Dans la décision antérieure de la Cour d’appel anglaise dans l’affaire Armitage v Nurse3, Millett LJ a noté à 713:

Mais alors que nous considérons la différence entre la fraude d’une part et la simple négligence, aussi grave soit-elle, d’autre part comme une différence de nature, nous considérons la différence entre la négligence et la négligence grave comme une simple différence de degré. Les juristes anglais ont toujours eu un sain manque de respect pour cette dernière distinction.

L’une des décisions australiennes les plus instructives auxquelles se réfère le juge Tottle est le récent jugement du juge Ball dans l’affaire DIF III – Global Co-Investment Fund LP v Babcock & Brown International Pty Limited4.

L’affaire concernait un contrat de gestion d’investissement, qui, de manière pertinente, contenait les dispositions suivantes :

Le gestionnaire doit :

(a) investir et gérer le portefeuille pour et au nom de la société en commandite conformément à la présente convention;
…
(g) faire preuve de toute la diligence et de la vigilance nécessaires dans l’exercice de ses fonctions, pouvoirs et devoirs en vertu de la présente convention.

La convention contenait également la clause exonératoire suivante identifiée à tort comme une indemnité :

5.1. a) Ni le gestionnaire, ni aucune de ses personnes morales apparentées, administrateurs, dirigeants, employés, actionnaires et autres mandataires (chacun, une partie indemnisée), ne seront responsables envers la société en commandite ou les commanditaires de toute perte découlant d’un acte accompli ou omis par ces parties découlant de ou en relation avec l’exécution par le gestionnaire (et/ou ses personnes morales apparentées) de ses services en vertu de la présente convention ou découlant des activités ou des affaires de la société en commandite, sauf dans la mesure où une telle perte est principalement attribuable à la négligence grave ou à la faute intentionnelle de cette partie indemnisée.

Pour en revenir aux faits.

Babcock & Brown a été approché par la Deutsche Bank concernant la possibilité d’acquérir les actions de Coinmach Services Corporation, une société du Delaware cotée en bourse. La Deutsche Bank était l’un des conseillers financiers de Coinmach. L’acquisition des actions de Coinmach a eu lieu mais a entraîné des pertes importantes pour les investisseurs du fonds géré par le gestionnaire. Il a été allégué que le gestionnaire avait manqué à son devoir de diligence et qu’il était responsable des dommages causés aux investisseurs. Le gestionnaire a invoqué la clause 5.1(a) en guise de défense.

En traitant de la signification de la « négligence grave », le juge Ball a noté5:

L’effet de cette clause est que le gestionnaire ne sera pas responsable à moins qu’il ait au moins fait preuve de négligence grave. « Négligence grave » n’est pas un terme ayant une signification précise ; et sa signification doit être déterminée à partir du contexte dans lequel il est utilisé. Dans certains cas, il a été jugé qu’il englobe plus que la simple négligence… Cependant, toute distinction entre la négligence grave et la simple négligence est une distinction de degré et non de nature : Armitage v Nurse Ch 241 at 254 per Millett LJ. Dans d’autres cas, il a été jugé que le mot « grave » n’ajoutait aucune signification supplémentaire dans les circonstances : voir Sucden Financial v Fluxo-Cane Overseas Ltd EWHC 2133 (Comm) at per Blair J.

En décidant que le gestionnaire avait agi avec une négligence grave, son Honneur a poursuivi6:

En l’espèce, à mon avis, l’expression « négligence grave » englobe plus que la simple négligence, mais elle inclurait au moins une décision délibérée de ne pas entreprendre les enquêtes ou les investigations requises par le contrat.

La conclusion clé de Son Honneur était la suivante7:

Les assureurs PI n’invoquent pas la cl 5.1(a) de la convention de gestion ; et il leur appartenait de la plaider s’ils avaient l’intention de l’invoquer. En tout état de cause, à mon avis, la violation reconnue par le gérant représente plus qu’une simple négligence. Il doit avoir reflété une décision délibérée de la part du gestionnaire de s’appuyer sur le travail de l’équipe Coinmach Deal plutôt que d’entreprendre des enquêtes de fond de sa propre initiative en ce qui concerne l’investissement. En prenant cette décision délibérée en violation de ses obligations contractuelles, il a été au moins grossièrement négligent, de sorte que l’exclusion de la cl 5.1(a) ne s’appliquait pas.

Il est également intéressant de noter que le juge Ball a inclus dans le concept de « négligence grave » une décision délibérée de ne pas faire quelque chose. De toute évidence, la négligence en tant que délit civil concerne une conduite par inadvertance et non un acte répréhensible intentionnel. Il faut donc supposer que son Honneur n’abordait pas le caractère délibéré au sens d’un acte répréhensible conscient, mais plutôt la prise d’une décision qui non seulement impliquait un manquement à un devoir de diligence, mais aussi un mépris ou une indifférence grave à l’égard d’un risque évident pour les investisseurs.

Dans l’affaire James Thane Pty Ltd v Conrad International Hotels Corp8, la Cour d’appel du Queensland a examiné la nature de la négligence grave dans le contexte d’une indemnité prévue dans un contrat de gestion entre Jupiters Limited (le propriétaire d’un complexe de casino sur la Gold Coast) et Conrad International Hotels. Le juge Williams (avec l’accord des autres membres de la cour) a noté ce qui suit – :

Une lecture de la clause 12.4.1 de l’accord de gestion, me convainc que ce qui doit être établi pour que Conrad perde son droit d’indemnisation est qu’une négligence grave directe de sa part a causé la responsabilité en question. La responsabilité du fait d’autrui pour un acte de négligence grave de la part des employés de l’hôtel ne serait pas en soi suffisante.

Il n’est pas nécessaire d’examiner en profondeur le sens de « négligence grave » dans la clause en question. Il est clair qu’il s’agit de plus qu’une simple négligence et je favoriserais une approche semblable à celle adoptée par le juge Mance dans l’affaire Red Sea Tankers Ltd v Papachostidis.

Messages clés

1. La négligence grave n’est pas un délit distinct et n’a pas de signification précise en common law.
2. La différence entre la négligence et la négligence grave est une différence de degré et non de nature.
3. Le concept est plus fondamental que le manque de diligence, mais cette dimension supplémentaire ne peut être déterminée que par le contexte.
4. En définitive, la question de savoir si un comportement constitue une négligence grave tournera autour de l’impression d’un tribunal. Ainsi, dans l’affaire Babcock & Brown, le comportement pertinent impliquait une décision délibérée de ne pas entreprendre d’enquête ou d’analyse de l’investissement proposé, en violation flagrante d’une obligation contractuelle de diligence et de vigilance. Dans ce cas, le comportement a  » franchi la ligne  » et a attiré le terme péjoratif  » grossier « .
5. Il est toujours loisible aux parties d’introduire une définition de la négligence grossière aux fins de leur contrat. Toutefois, étant donné que la définition concerne un type de conduite, toute résolution sera très sensible aux faits et, par conséquent, comportera nécessairement une certaine mesure d’incertitude.
6. Dans l’ensemble, une partie qui cherche à établir que le comportement d’une contrepartie constitue une négligence grave fait face à une barre élevée.