De recente beslissing van Tottle J in het Hooggerechtshof van West-Australië in GR Engineering Services Ltd tegen Investmet Ltd1 heeft het debat over de betekenis van de uitdrukking “grove nalatigheid”, wanneer gebruikt als een carve out van een geen-aansprakelijkheidsclausule, nieuw leven ingeblazen.
Tottle J heeft op nuttige wijze de voornaamste Australische jurisprudentie over dit onderwerp geïdentificeerd.
De uitdrukking “grove nalatigheid” is problematisch en stelt juridische adviseurs voor de praktische moeilijkheid om bepaald gedrag te karakteriseren.
Belangrijk is dat Tottle J opmerkte dat de Australische rechtbanken bij het overwegen van de common law betekenis van “grove nalatigheid” in de context van uitsluitings- en vrijwaringsclausules de benadering van Mance J in The Hellespont Ardent2 volgden, waarin zijn Lordship zei:
‘Grove’ nalatigheid is duidelijk bedoeld om iets aan te geven dat fundamenteler is dan het nalaten om de juiste vaardigheid en/of zorgvuldigheid te betrachten die nalatigheid vormt. Maar volgens het gewone taalgebruik en de algemene indruk kan het begrip “grove nalatigheid” niet alleen gedrag omvatten waarbij de betrokken risico’s daadwerkelijk worden onderkend, maar ook een ernstige veronachtzaming van of onverschilligheid voor een duidelijk risico.
In de eerdere uitspraak van het Engelse Court of Appeal in Armitage v Nurse3, merkte Millett LJ op 713 op:
Maar terwijl wij het verschil tussen fraude enerzijds en loutere nalatigheid, hoe grof ook, anderzijds beschouwen als een verschil in soort, beschouwen wij het verschil tussen nalatigheid en grove nalatigheid slechts als een verschil in graad. Engelse juristen hebben altijd een gezonde minachting gehad voor dit laatste onderscheid.
Een van de meest instructieve Australische uitspraken waarnaar Tottle J verwees was het recente arrest van Ball J in DIF III – Global Co-Investment Fund LP v Babcock & Brown International Pty Limited4.
Het ging in deze zaak om een beleggingsbeheerovereenkomst, die, relevant, de volgende bepalingen bevatte:
De Beheerder moet:
(a) de Portefeuille te beleggen en te beheren voor en namens de Maatschap in overeenstemming met deze Overeenkomst;
…
(g) alle gepaste zorgvuldigheid en waakzaamheid in acht te nemen bij de uitoefening van haar functies, bevoegdheden en taken uit hoofde van deze Overeenkomst.
De overeenkomst bevatte voorts de volgende ontlastende clausule die ten onrechte als een vrijwaring wordt aangemerkt:
5.1 (a) Noch de Manager, noch enige van zijn aanverwante organen, directeuren, functionarissen, werknemers, aandeelhouders en andere agenten (elk, een Gevrijwaarde Partij), zal aansprakelijk zijn jegens het Samenwerkingsverband of jegens de Commanditaire Vennoten voor enig Verlies voortvloeiend uit enige door deze partijen verrichte of nagelaten handeling voortvloeiend uit of in verband met de uitvoering door de Manager (en/of zijn aanverwante organen) van zijn diensten ingevolge deze Overeenkomst of voortvloeiend uit de zaken of aangelegenheden van het Samenwerkingsverband, behoudens voor zover een dergelijk Verlies primair is toe te schrijven aan de grove nalatigheid of het opzettelijk wangedrag van een dergelijke Gevrijwaarde Partij.
Op naar de feiten.
Babcock & Brown werd benaderd door Deutsche Bank met betrekking tot de mogelijkheid om de aandelen in Coinmach Services Corporation, een beursgenoteerde Delaware-vennootschap, te verwerven. Deutsche Bank was een van de financiële adviseurs van Coinmach. De overname van de aandelen Coinmach ging door, maar resulteerde in grote verliezen voor de beleggers in het door de Beheerder beheerde fonds. De Beheerder zou een zorgplicht hebben geschonden en schadeplichtig zijn jegens de beleggers. De Manager beriep zich bij wijze van verweer op clausule 5.1(a).
Bij de betekenis van “grove nalatigheid” merkte Ball J op5:
Het gevolg van die clausule is dat de Beheerder niet aansprakelijk is tenzij hij ten minste grovelijk nalatig is geweest. “Grove nalatigheid” is geen begrip met een precieze betekenis; de betekenis ervan moet worden afgeleid uit de context waarin het wordt gebruikt. In some cases it has been held to include more than mere negligence… However, any distinction between gross negligence and mere negligence is one of degree and not of kind: Armitage v Nurse Ch 241 at 254 per Millett LJ. In andere gevallen is geoordeeld dat het woord “grove” in de gegeven omstandigheden geen extra betekenis toevoegt: zie Sucden Financial v Fluxo-Cane Overseas Ltd EWHC 2133 (Comm) at per Blair J.
Bij zijn beslissing dat de manager met grove nalatigheid had gehandeld, vervolgde zijn Edelachtbare6:
In het onderhavige geval omvat de uitdrukking “grove nalatigheid” naar mijn mening meer dan loutere nalatigheid, maar omvat zij op zijn minst een weloverwogen beslissing om geen door het contract vereiste onderzoeken of naspeuringen te verrichten.
De belangrijkste conclusie van de rechter luidde als volgt7:
De PI-verzekeraars beroepen zich niet op cl 5.1(a) van de Management Agreement; en het was aan hen om dit te bepleiten indien zij voornemens waren zich daarop te beroepen. Hoe dan ook, naar mijn mening is de schending door de Manager meer dan louter nalatigheid. Zij moet de uitdrukking zijn geweest van een weloverwogen beslissing van de beheerder om te vertrouwen op het werk van het Coinmach Deal Team in plaats van zelf inhoudelijk onderzoek te doen naar de investering. Door die weloverwogen beslissing in strijd met zijn contractuele verplichtingen te nemen, was hij op zijn minst grovelijk nalatig, zodat de uitsluiting in cl 5.1(a) niet van toepassing was.
Het is ook interessant op te merken dat Ball J binnen het begrip “grove nalatigheid” ook een weloverwogen beslissing om iets niet te doen opnam. Het is duidelijk dat nalatigheid als onrechtmatige daad betrekking heeft op onopzettelijk gedrag en niet op opzettelijk wangedrag. Daarom moet worden aangenomen dat zijn Edelachtbare het niet had over opzettelijkheid in de zin van bewust verkeerd handelen, maar eerder over het nemen van een beslissing die niet alleen een schending van een zorgplicht inhield, maar ook een ernstige veronachtzaming of onverschilligheid ten aanzien van een duidelijk risico voor de investeerders.
In James Thane Pty Ltd v Conrad International Hotels Corp8 onderzocht het Queensland Court of Appeal de aard van grove nalatigheid in de context van een vrijwaring in een managementovereenkomst tussen Jupiters Limited (de eigenaar van een casinocomplex aan de Gold Coast) en Conrad International Hotels. Williams J (met instemming van de andere leden van het hof) merkte het volgende op:
Bij lezing van clausule 12.4.1 van de managementovereenkomst ben ik ervan overtuigd dat, opdat Conrad zijn recht op schadeloosstelling verliest, moet worden vastgesteld dat directe grove nalatigheid van zijn kant de aansprakelijkheid in kwestie heeft veroorzaakt. Vicentiële aansprakelijkheid voor een daad van grove nalatigheid van hotelpersoneel zou op zichzelf niet voldoende zijn.
Het is niet nodig om diepgaand in te gaan op de betekenis van “grove nalatigheid” in de onderhavige clausule. Het gaat duidelijk om meer dan loutere nalatigheid en ik zou de voorkeur geven aan een benadering in de trant van die van Mance J in Red Sea Tankers Ltd/Papachostidis.
Kernboodschappen
- Gruve nalatigheid is geen afzonderlijke onrechtmatige daad en heeft geen precieze betekenis in het common law.
- Het verschil tussen nalatigheid en grove nalatigheid is er een van graad en niet van soort.
- Het begrip is fundamenteler dan het niet betrachten van de vereiste zorgvuldigheid, maar die extra dimensie kan alleen door de context worden bepaald.
- Ultiem, de vraag of een gedraging grove nalatigheid is, zal afhangen van de indruk van een rechter. In de zaak Babcock & Brown ging het om een weloverwogen beslissing om geen onderzoek of analyse van de voorgenomen investering te verrichten, hetgeen een flagrante schending was van een contractuele verplichting om de nodige zorgvuldigheid en waakzaamheid aan de dag te leggen. In dit geval “overschreed” de gedraging de grens en werd de term “grove nalatigheid” gebruikt.
- Het staat partijen altijd vrij een definitie van grove nalatigheid in te voeren voor de toepassing van hun overeenkomst. Aangezien de definitie betrekking heeft op een gedraging, zal elke oplossing echter zeer feitgevoelig zijn en daarom noodzakelijkerwijs een zekere mate van onzekerheid meebrengen.
- In het algemeen staat een partij die wil vaststellen dat het gedrag van een wederpartij als grove nalatigheid moet worden aangemerkt, voor een hoge lat.