Een soortgelijke dynamiek bestaat in de juridische wereld. Wetgevings- en regelgevingsprocessen zijn gemakkelijk te zien. Verkiezingen vestigen routinematig de aandacht van het publiek op wetgevend en bestuurlijk bestuur. Gekozen en niet-gekozen regelgevende instanties beschikken over media-activiteiten om verslaggevers te vertellen wat zij doen. Regels van gemeen recht daarentegen zijn meestal onzichtbaar. Juridische doctrines zoals eigendomsrecht en contractenrecht zijn in de loop van decennia en zelfs eeuwen stilletjes ontstaan uit reeksen rechterlijke beslissingen, zodat ze vaak onopgemerkt en onuitgesproken blijven. Veel mensen geloven dat wet- en regelgeving het meeste werk doen om de samenleving te ordenen.
Libertariërs zouden zich het gewoonterecht moeten herinneren en daaraan in het algemeen de voorkeur moeten geven. Het proces van het gewoonterecht om de regels van een vrije samenleving op te stellen, heeft veel positieve kanten.
Amerikaanse rechtenstudenten leren al vroeg dat de common law een belangrijke erfenis uit Engeland is die verschilt van de civil-law traditie die op het Europese continent overheerst. In de common-law traditie zijn de basisregels die onze interacties regelen het resultaat van jarenlange ervaring gedurende generaties. Onze voorouders hebben geleerd dat het recht zijn beloop krijgt en dat er voordelen te behalen zijn wanneer mensen geweld vermijden, zich aan hun beloften houden en zaken op een ordelijke manier verdelen. Het accijnsrecht, het contractenrecht en het eigendomsrecht zijn allemaal ontstaan uit de praktijk die zich heeft gestold in het gewoonterecht. Het wordt vaak “door de rechter gemaakt” recht genoemd, maar op zijn best is het gewoonterecht “door de rechter gevonden” recht – dat wil zeggen, rechters ontdekken het recht in gewone praktijken die diep in de samenleving zijn geworteld.
In landen met een burgerlijk recht zijn de regels daarentegen gebaseerd op de wetboeken die door de heersers en regeringen zijn uitgevaardigd. Burgerlijke wetboeken leggen de regels vast voor contracten, handel, eigendom, strafrecht, enzovoort. De traditie van het burgerlijk recht roemt de grote wetgevers – Solon, Hammurabi, Napoleon – die de wetboeken hebben opgeschreven die hun samenlevingen moesten besturen.
Maar het ontstaan van het burgerlijk recht is een mythe. In de tijd dat het burgerlijk recht ontstond, was het merendeel van de bevolking analfabeet. Deze burgers beschikten niet over exemplaren van de burgerlijke wetboeken die hen zouden moeten regeren. De traditie van het burgerlijk recht berust op de fictie dat bepaalde machtige mannen wetten hebben gemaakt, maar deze zijn in feite, net als het gewoonterecht, voortgekomen uit de gewoonten en gebruiken van hun onderdanen.
Een deel van het geniale van het gewoonterecht is de combinatie van aanpassingsvermogen en consistentie. Wanneer zich nieuwe omstandigheden voordoen, passen de rechtbanken van het gewoonterecht, aangespoord en onderwezen door de partijen bij het geschil, de bestaande regels aan op een manier die volgens hen de meest rechtvaardige en eerlijke resultaten oplevert. Zij gaan op zoek naar vergelijkbare gevallen in hun eigen rechtsgebied en in andere rechtsgebieden om te leren welke aanpassing van het bestaande recht de beste resultaten zal opleveren. In de loop van de tijd ontstaan er nieuwe doctrines en sterven oude doctrines uit. Maar op elk gegeven moment is er een stabiele verzameling regels die mensen kunnen gebruiken om hun leven en zakelijke activiteiten te organiseren.
Het GEMEENSCHAPPELIJK RECHT VAN PRIVACY
Het gebied van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer illustreert hoe het gemeenschappelijk recht zich ontwikkelt. In 1890 werd in een artikel in de Harvard Law Review, getiteld “The Right to Privacy”, het oorspronkelijke argument naar voren gebracht dat het recht zich zou moeten bezighouden met privacy. Samuel Warren en Louis D. Brandeis, de latere rechters van het Hooggerechtshof van de Verenigde Staten, catalogiseerden de rechtsregels die bepaalde vormen van misbruik van de persoonlijke levenssfeer als gevolg van fotografie en kranten in grote oplagen zouden kunnen beheersen. Zij stelden dat de wet de privacy expliciet moest beschermen.
Op den duur ontstond er een nieuwe tak van gewoonterecht. Rechtbanken in het hele land begonnen privacyschendingen te erkennen – juridisch erkende schendingen die slachtoffers van inbreuken op de privacy het recht geven indringers aan te klagen. In 1960 documenteerde de eminente rechtsgeleerde William L. Prosser hoe privacy als juridisch concept vier verschillende onrechtmatige daden was gaan vormen: binnendringen in de beslotenheid of eenzaamheid, of in privé-aangelegenheden; openbaarmaking van pijnlijke privé- feiten; publiciteit die een persoon in een verkeerd daglicht stelt; en toe-eigening van naam of gelijkenis. Het gewoonterecht inzake de persoonlijke levenssfeer blijft zich ontwikkelen en ontwikkelen. In 1998 erkende het Hooggerechtshof van Minnesota voor het eerst inbreuk op de persoonlijke levenssfeer als onrechtmatige daad in die staat. De zaak was Lake v. Wal-Mart Stores. De foto-ontwikkelwinkel van de gedaagde partij verzuimde twee vrouwen hun vakantiefoto’s te bezorgen, maar een werknemer verspreidde een foto waarop de twee samen aan het douchen waren, hetgeen het hof ertoe aanzette de “public disclosure” tak van de privacy onrechtmatige daad aan te nemen. Zoals het meeste recht werkt de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer op de achtergrond, door de dreiging van rechtszaken en niet door daadwerkelijke rechtszittingen of grote schadevergoedingen. De zeldzaamheid van rechtszaken op grond van de persoonlijke levenssfeer kan aantonen hoe consistent deze basisregels inzake privacy zijn met de algemene mores van de samenleving. Sommigen zullen natuurlijk aanvoeren dat ze niet streng genoeg zijn en dat betwistbaar gebruik van informatie vaker tot succesvolle rechtszaken over privacy zou moeten leiden. De juridische evolutie zal uitwijzen wie gelijk heeft.
Privacywetgeving staat wellicht op gespannen voet met de vrijheid van meningsuiting en het Eerste Amendement, dus het is niet duidelijk of de privacy-aansprakelijkheden een vaste plaats zullen krijgen in het pantheon van het gewoonterecht. Aan de andere kant gebruiken hoogleraren privacyrecht en anderen vaak de term “privacyschade” in een stilzwijgende poging om in het gewone taalgebruik – en uiteindelijk in het gewone recht – tot uitdrukking te brengen dat meer inbreuken op de persoonlijke levenssfeer of de gegevensbeveiliging moeten worden erkend als schade die voor de rechter afdwingbaar is. Dit alles maakt deel uit van een stil maar belangrijk debat over onze privacywaarden en over wat onze privacywetten kunnen worden.
Maar mensen vragen niet vaak hoe onrechtmatige daden, eigendomsrechten en contracten de privacy beschermen. Ze vragen: “Wat zullen het Congres en onze nationale wetgevers doen? Wet- en regelgeving krijgen de meeste aandacht.
Het top-down proces dat leidde tot federale privacyregulering van gezondheidsinformatie illustreert enkele verschillen tussen de ingetogen ontwikkeling van het gewoonterecht en de kakofonische regelgeving in civielrechtelijke stijl.
In 1996 herzag het Congres de regels rond ziektekostenverzekeringen. De Health Insurance Portability and Accountability Act (HIPAA) had ook betrekking op de privacy in de gezondheidszorg, maar bevatte geen nieuwe privacyregels. In plaats daarvan gaf het Congres de minister van Volksgezondheid en Sociale Diensten de opdracht aanbevelingen te doen over de privacy van individueel identificeerbare gezondheidsinformatie. Het HHS kreeg de opdracht om op basis van die aanbevelingen privacyregels op te stellen als het Congres niets zou doen.
Toen het HHS verslag uitbracht aan het Congres, werden veel reeds bestaande privacywaarborgen gebagatelliseerd. Het ging onder meer om medische ethiek, expliciete en impliciete contractrechten, claims wegens wanpraktijken en onrechtmatige daden in verband met de bescherming van de persoonlijke levenssfeer – niet-reglementaire privacybeschermingen die slechts een paar cryptische regels diep in het rapport verborgen kregen.
Heden ten dage, nu de HIPAA privacy regels van kracht zijn, tekenen mensen die gezondheidszorg zoeken een heleboel formulieren en zien ze een heleboel mededelingen over privacy, maar het is helemaal niet duidelijk of hun privacy goed beschermd is. De HIPAA-voorschriften hebben de praktijken in de gezondheidszorg achter de schermen voor het delen van informatie in stand gehouden en helpen consolideren, praktijken die al dan niet goed zijn voor de consument en de samenleving. Elk jaar lijkt het erop dat er steeds minder vrije markt in de gezondheidszorg is om de werkelijke belangen van de consumenten met betrekking tot de persoonlijke levenssfeer in de gezondheidszorg en elke andere dimensie van de gezondheidszorg te testen en te ontdekken. Het gewoonterecht inzake de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de gezondheidszorg wordt op grote schaal genegeerd.
INDUCTIVE COMMON LAW VS. DEDUCTIEVE REGELGEVING
Het gewoonterecht is inductief. Voortbouwend op hun ervaring in de ene zaak na de andere, vergaren rechtbanken kennis over de regels die de samenleving het beste dienen. Omdat de regels worden ontwikkeld op basis van echte gevallen, wordt gebruik gemaakt van lokale kennis over de geschillen die zich precies voordoen. Hierdoor kan beter worden benaderd wat in de meeste gevallen de werkelijk rechtvaardige regels zullen zijn.
Hayek benadrukte de waarde van lokale kennis bij economische besluitvorming. Hij benadrukte ook het onderscheid tussen common law en top-down wetgeving in zijn driedelige werk Law, Legislation and Liberty. De Italiaanse jurist Bruno Leoni is een andere grote denker op dit gebied. In zijn boek Freedom and the Law prees hij de deugdelijkheid van het Engelse gewoonterecht in vergelijking met het Romeinse jus civile. De twee systemen hebben zeer verschillende manieren om regels op te stellen. Wetgeving en regelgeving leiden vaker tot een herschikking van rechten en plichten, omdat wetgeving deductief is. Op een bepaald moment stelt een wetgever, op basis van alle kennis die hij op dat moment heeft verzameld, de regels vast die volgens hem het meest zinvol zijn. Dit is vaak wat zij beschouwt als het behagen van de meest – of de belangrijkste – kiezers. Die noodzaak om de kiezers tevreden te stellen betekent dat de informatie die wetgevers codificeren vaak afkomstig is van goed georganiseerde belangen met aanzienlijke middelen. Het bepleiten van speciale belangen is een kenmerk van wet- en regelgeving.
Juryleden in gewone rechtbanken hebben minder van de perverse prikkels die wetgevers en regelgevers hebben, vooral wanneer rechters voor het leven worden benoemd. Een rechter met een vaste aanstelling krijgt lof toegezwaaid omdat hij een reputatie van eerlijkheid heeft opgebouwd, de dossiers heeft kunnen opschonen en weinig zaken heeft moeten terugverwijzen naar hogere rechtbanken. Rechters verwachten over het algemeen niet dat de begroting van hun rechtbanken zal groeien, dat ze na hun ambtstermijn extraatjes zullen krijgen of dat ze opnieuw in functie zullen worden geïnstalleerd als gevolg van de resultaten van hun zaken, zoals wetgevers en regelgevers vaak doen. Wet- en regelgeving zijn systematisch onderhevig aan een soort intellectuele corruptie waarbij het eigenbelang afwijkt van het algemeen belang.
Het schrijven van de juiste regels
Regels die voortkomen uit de deducties van wetgevers en regelgevers falen natuurlijk niet altijd, en ze zijn ook niet altijd fout. Maar het is beter om tot rechtvaardige regels te komen via een lange, maatschappijbrede beraadslaging dan via een wetgevingsdebat. Om dit subtiele punt te illustreren, kijk eens naar de regels voor de aansprakelijkheid van interactieve computerdiensten als YouTube, Yelp, craigslist en Facebook.
In het midden van de jaren negentig vroegen rechtbanken zich af of interactieve online diensten zouden worden beschouwd als uitgevers van de informatie die mensen uploadden en op hen plaatsten. Als zij uitgevers waren, zouden websites aansprakelijk kunnen worden gesteld voor smaad en andere vormen van actie vanwege het materiaal dat gebruikers naar hen hebben gestuurd. Indien deze regel van kracht was geweest, zouden de exploitanten van on-linediensten waarschijnlijk alleen strikt gecontroleerde en bewaakte interacties tussen gebruikers hebben toegestaan.
Als reactie op deze bezorgdheid heeft het Congres wetgeving aangenomen die bepaalt dat interactieve computerdiensten geen uitgevers of sprekers zijn van informatie die anderen via hun diensten verstrekken. Sectie 230 van de Communications Decency Act (CDA) is een van de belangrijkste beschermingen voor online meningsuiting in de Verenigde Staten.
Maar over sectie 230 van de CDA wordt vaak gesproken als een “immuniteit” die het Congres aan online dienstverleners heeft gegeven, een uitzonderingsregel op de algemene aansprakelijkheidsregels, ingesteld om een bepaald doel van het overheidsbeleid te bevorderen. De perceptie van CDA-sectie 230 als een gunst van speciale belangen betekent dat andere belangen op relatief sterke voet staan wanneer zij naar het Congres stappen om deze sectie ongedaan te maken. Vandaag ligt CDA sectie 230 onder vuur van groepen die het graag teruggedraaid zouden zien. De regel tegen aansprakelijkheid voor online service providers zou sterker zijn als rechtbanken tot een regel van “geen aansprakelijkheid” zouden zijn gekomen, gebaseerd op overwegingen van natuurlijke rechtvaardigheid.
Wanneer de regels die onze samenleving organiseren tijdelijk uit wetgeving voortkomen, kunnen zij altijd “in het spel” zijn voor een wetgevende ommekeer. Online dienstverleners moeten altijd waakzaam blijven in Washington, D.C., voor pogingen om hun speciale “immuniteit” te ondermijnen. De regels die de online aansprakelijkheid regelen zijn snel tot stand gekomen, wat goed is, maar ze zijn minder vaststaand dan ze anders zouden zijn, en er is nog een reden voor particuliere bedrijven om een stal van lobbyisten en advocaten in Washington te handhaven.
Er is natuurlijk geen garantie dat de common-law regel op dit moment hetzelfde zou zijn als wat CDA sectie 230 heeft opgeleverd. Het proces van gemeen recht zou nog steeds op zoek kunnen zijn naar de juiste regel. De ontwikkeling van het gewoonterecht zou echter waarschijnlijk tot de conclusie leiden dat online dienstverleners niet aansprakelijk zijn voor de daden van anderen.
VOORAL PERFECT, MAAR BETER IN DE PRAKTIJK
Dit is geen argument dat de gewoonterechtbanken perfect zijn. Dat zijn ze niet. Het duurt erg lang voordat er door de ontwikkeling van het gewoonterecht rechtvaardige regels zijn gevonden en vastgesteld. Gekozen rechters worden vaak gestimuleerd om machtige achterbannen te behagen. Het mechanisme van collectieve vorderingen is vatbaar voor misbruik en wordt vaak gebruikt om de advocaten van de eisers te belonen. Schadevergoedingen met een punitief karakter zijn al te vaak een bron van meevallers voor gelukkige eisers. De regels over wie voor rechtszaken betaalt, kunnen worden veranderd om de rechtspraak in de rechtbanken te verbeteren.
Maar deze uitdagingen zijn beter te corrigeren dan de dynamiek in wet- en regelgeving. Public choice economics leert dat de actoren in al deze regelgevingsprocessen hun eigenbelang zullen nastreven, maar de belangen van wetgevers en regelgevers zullen waarschijnlijk vaker afwijken van het recht dan de belangen van rechters.
Er is een redelijk argument dat wetgeving en overheidsregulering zekerheid scheppen, waardoor het de moeite waard kan zijn de vele kosten ervan te aanvaarden. Dit geldt met name op het gebied van high tech, waar de toepassing van het gewoonterecht onduidelijk kan zijn.
Maar regelgeving biedt in theorie meer zekerheid dan zij in de praktijk biedt. Kijk maar naar het recente fiasco met de “BitLicense” in de staat New York. Toen Bitcoin, een digitale munt, een paar jaar geleden voor het eerst in de belangstelling kwam, zag de New Yorkse toezichthouder voor financiële diensten Ben Lawsky een kans om zijn stempel te drukken op een heet nieuw gebied. Hij stelde een slecht gedefinieerde “BitLicense” voor die de registratie van Bitcoin-bedrijven in New York zou vereisen. Tijdens het regelgevingsproces weigerde zijn bureau “onderzoek en analyses” vrij te geven die de noodzaak van een BitLicentie ondersteunden, wat in strijd was met de New Yorkse wet op vrijheid van informatie.
De uiteindelijke “BitLicentie” was een mengelmoes van voorschriften zoals die ook gelden voor de reguliere financiële dienstensector. Ze pasten slecht bij deze opkomende technologie en belemmerden innovatie omdat ze de kosten voor het starten van nieuwe bedrijven opdreven. Ze erkenden niet het inherente vermogen van de technologie om consumentenbeschermingen te bieden die de bestaande financiële diensten overtreffen. Kort nadat de “BitLicense” was afgerond, trad Lawsky terug uit zijn functie om een adviesbureau voor financiële regelgeving op te richten.
Heden ten dage is het voor iedereen gissen of en hoe het New York Department of Financial Services de technologiespecifieke verordening die Lawsky produceerde, zal wijzigen of afdwingen. De “BitLicense” heeft geen zekerheid gecreëerd over de regels van de weg voor Bitcoin-bedrijven in New York, en het heeft geen opleving van Bitcoin-bedrijfsactiviteit in New York gecreëerd. De financiële hoofdstad van Amerika lijkt op het gebied van financiële innovatie terrein af te staan aan Londen, de bakermat van het gewoonterecht.
De regels van het gewoonterecht bevorderen innovatie omdat ze iedereen met een nieuw idee of proces in staat stellen ermee te experimenteren, waarbij alleen de achtergrondregels gelden, zoals “blijf bij je beloften” en “doe geen kwaad”. Er zijn geen formulieren in te vullen of vergunningskosten. Er is geen toezichtsorgaan dat moet onderzoeken hoe een innovatie past in reeds bestaande regelgeving. “Innovatie zonder toestemming” betekent wel wat meer risico voor de consument en de samenleving, maar onze ervaring met hightech laat zien hoe groot de beloning is wanneer gedrag wordt gecontroleerd met lichte, eenvoudige, eerlijke regels van gemeen recht.
De Verenigde Staten en Engeland leven vandaag de dag onder een duaal systeem. Op veel gebieden genieten zij nog steeds de voordelen van het gewoonterecht. Maar de wetgevende macht treedt steeds meer op de voorgrond en velt tijdelijke oordelen die de regels veranderen waar mensen en bedrijven zich aan moeten houden. Op veel gebieden kijkt men eerst naar wet- en regelgeving, in plaats van te onderzoeken hoe aloude regels kunnen worden aangepast om nieuwe problemen op te lossen.
In de wetgevende en regelgevende organen werken veel slimme mensen. Zij geloven over het algemeen dat zij de beste belangen van hun rechtsgebied nastreven. Maar het systeem waarin zij werken heeft perverse prikkels, en zij hebben weinig van de kennis die common-law processen verzamelen en doorgeven door de eeuwen heen. “The life of the law has not been logic: it has been experience,” schreef de jurist Oliver Wendell Holmes, Jr., in zijn boek uit 1881, The Common Law.
De common law is een belangrijk onderdeel van het structureren en ordenen van een vrije en welvarende samenleving. Het is te verkiezen boven wetgeving en overheidsregulering. Zelfs wanneer we met nieuwe problemen worden geconfronteerd, moeten wij, liefhebbers van de vrijheid, de common law in gedachten houden.