Les clients en démarrage me demandent souvent s’ils devraient former une société au Delaware. Ma réponse est généralement que, à moins que l’entreprise puisse faire valoir une raison spécifique impérieuse pour se former au Delaware, une société du Delaware est peu susceptible d’être le meilleur véhicule pour atteindre les objectifs de l’entreprise. En laissant de côté pour un autre article de blog la question de savoir si une SARL serait une meilleure option, il est souvent logique pour une société de se constituer en vertu des lois de l’État dans lequel elle sera principalement située ou exercera la majorité de ses activités. Décortiquons les raisons de cette conclusion :
D’abord, par souci d’équité, commençons par une liste partielle des raisons pour lesquelles il pourrait être judicieux pour une société de se constituer sous la loi du Delaware. Si la société sera principalement basée ou fera légalement des affaires au Delaware, il est probablement logique de former une société du Delaware. Dans les deux cas, la société sera déjà soumise à la législation et aux exigences de dépôt du Delaware, de sorte que le choix d’une forme d’entité aussi familière aux investisseurs et aux partenaires transactionnels que la société du Delaware peut être une bonne idée. La grande majorité des start-ups, cependant, n’ont pas de liens juridiques significatifs avec le Delaware.
La deuxième meilleure raison de former une société du Delaware est que la société est soit un prétendant sérieux à un investissement imminent en capital-investissement, soit qu’elle va s’introduire en bourse avec l’aide d’une banque d’investissement. Il est tout à fait vrai que certains grands investisseurs attendent de leurs cibles d’investissement qu’elles soient organisées en sociétés du Delaware. En raison de la réputation historique du Delaware en tant que destination favorable aux entreprises, bon nombre des sociétés les plus importantes et les plus emblématiques du pays y ont été créées. Par conséquent, certains grands investisseurs (et leurs avocats/comptables) sont devenus très familiers avec le droit des sociétés du Delaware, que les tribunaux du Delaware ont largement interprété. C’est probablement la source du mythe persistant selon lequel toute start-up doit être une société du Delaware. Toutefois, avant qu’une start-up ne saute dans le train en marche, elle devrait réfléchir de manière réaliste à ses chances de recevoir un financement de la part des types d’investisseurs qui exigent la forme de société du Delaware. Les statistiques donnent à réfléchir : la plupart des jeunes entreprises sont financées avec l’aide d’amis et de la famille bien avant qu’elles n’atteignent le stade où elles peuvent attirer l’attention des investisseurs privés. Si la société est constituée en vertu des lois d’un autre État et qu’elle réussit ensuite à attirer des investissements extérieurs importants, elle peut être en mesure de se convertir en société du Delaware ou de procéder à d’autres réorganisations stratégiques pour éviter le problème. Jusqu’à ce que cela se produise, il y a plusieurs raisons pour lesquelles se former en tant que société du Delaware est probablement une mauvaise idée.
Pour commencer, lorsqu’il s’agit de la réglementation de l’État et des risques connexes de non-conformité, moins est plus. Pourquoi une start-up qui essaie de trouver sa place sur le marché se soumettrait-elle volontairement aux lois et règlements d’un État supplémentaire si elle n’a aucun avantage réel à en tirer ? Si la société n’est pas présente au Delaware ou n’y fait pas d’affaires, elle sera probablement déjà soumise aux lois de la ou des autres juridictions avec lesquelles elle a des liens importants. La constitution d’une société au Delaware ne servira souvent qu’à ajouter une autre série de frais annuels, des dates limites de dépôt à ne pas oublier, des complications fiscales potentielles, les coûts de maintien d’un agent enregistré au Delaware, et une autre juridiction dans laquelle la société peut potentiellement être poursuivie. Ce dernier point est particulièrement important à considérer, bien qu’il s’agisse d’une question juridiquement compliquée et simplifiée à l’extrême pour les besoins de cet article. Bien que de nombreuses grandes entreprises préfèrent en fait avoir accès au système juridique du Delaware en raison de l’efficacité des processus et de la familiarité des juges avec le droit des sociétés, les coûts liés à la défense d’un procès important au Delaware si l’entreprise est basée ailleurs peuvent être dévastateurs pour une petite start-up.
Bien que certaines entreprises puissent voir des avantages fiscaux sur le revenu en choisissant la forme de société du Delaware, cette évaluation est très spécifique aux faits et dépend de la nature et de la source des revenus de l’entreprise ainsi que de son accès à des services comptables professionnels importants. En outre, la constitution d’une société au Delaware n’est pas exempte de pièges potentiels d’un point de vue fiscal. La Delaware Corporate Franchise Tax est basée sur un ensemble compliqué de formules alternatives qui peuvent facilement conduire à des évaluations fiscales absurdement élevées pour une société en phase de croissance précoce qui n’a pas soigneusement examiné le ratio de son stock autorisé par rapport aux actions qu’elle a effectivement l’intention d’émettre à court terme.
En outre, choisir d’organiser votre start-up sous les lois d’un État autre que le Delaware est peu susceptible d’affecter la capacité de l’entreprise à obtenir un financement auprès des sources de prêts commerciaux typiques. La plupart des prêteurs commerciaux n’exigent pas que les emprunteurs soient organisés en vertu de la loi du Delaware et certains préfèrent même que les entités emprunteuses soient constituées en vertu des lois de leur propre État pour faciliter l’accès aux informations et la familiarité générale. En général, les certifications de statut et les documents d’entreprise certifiés requis par les prêteurs prennent plus de temps et coûtent plus cher à obtenir du Delaware que de nombreux autres États, ce qui peut finir par retarder ou augmenter le coût du financement de la société.
Considérant les avantages et les inconvénients relatifs de la formation d’une société au Delaware, les clients en démarrage devraient sérieusement se demander si la forme de société du Delaware a du sens pour une société donnée. Pour certaines start-ups, le Delaware est un bon choix, tandis que beaucoup d’autres seraient mieux servies en se formant sous les lois d’un État différent auquel la société a des liens plus importants. Dans tous les cas, il s’agit d’une décision importante dans la vie d’une start-up et qui ne devrait être prise qu’après avoir sérieusement examiné les objectifs à court et à long terme de l’entreprise.
Perkins Thompson aide régulièrement les entrepreneurs et les start-up à naviguer dans les questions juridiques complexes qui se posent lors de la création d’une entreprise et des premières étapes de sa croissance. Si vous souhaitez obtenir plus d’informations, veuillez envoyer un courriel à Ian Green ou l’appeler au 207-400-8176.