A recente decisão de Tottle J no Supremo Tribunal da Austrália Ocidental em GR Engineering Services Ltd v Investmet Ltd1 reactivou o debate sobre o significado da expressão “negligência grosseira” onde usada como uma escultura a partir de uma cláusula de não responsabilidade.
Tottle J identificou de forma útil a principal jurisprudência australiana sobre o assunto.
A expressão “negligência grosseira” é problemática e apresenta aos consultores jurídicos a dificuldade prática de caracterizar uma determinada conduta.
Importante, Tottle J observou que os tribunais australianos ao considerarem o significado de direito comum de “negligência grave” no contexto das cláusulas de exclusão e indemnização seguiram a abordagem de Mance J em The Hellespont Ardent2 em que o seu senhorio disse:
‘Gross’ negligence is clearly intended to represent something more fundamental than failure to exercise proper skill and/or care constitutive negligence. Mas, como uma questão de linguagem corrente e de impressão geral, o conceito de negligência grosseira parece-me ser capaz de abraçar não só uma conduta empreendida com uma apreciação real dos riscos envolvidos, mas também um grave desrespeito ou uma indiferença para com um risco óbvio.
Na decisão anterior do Tribunal de Recurso Inglês em Armitage v Nurse3, Millett LJ observou em 713:
Mas enquanto consideramos a diferença entre fraude, por um lado, e mera negligência, por mais grosseira que seja, por outro, como uma diferença em espécie, consideramos a diferença entre negligência e negligência grosseira como meramente de grau. Os advogados ingleses sempre tiveram um desrespeito saudável por esta última distinção.
Uma das mais instrutivas decisões australianas referidas por Tottle J foi o recente julgamento de Ball J em DIF III – Global Co-Investment Fund LP v Babcock & Brown International Pty Limited4.
O caso envolveu um acordo de gestão de investimento, que, relevantemente, continha as seguintes disposições:
O Gestor deve:
(a) investir e gerir a Carteira para e em nome da Parceria em conformidade com o presente Acordo;
…
(g) exercer toda a diligência e vigilância no desempenho das suas funções, poderes e deveres ao abrigo do presente Acordo.
O Acordo continha também a seguinte cláusula exculpatória erradamente identificada como uma indemnização:
5.1 (a) Nem o Gerente nem qualquer dos seus órgãos sociais, directores, funcionários, empregados, accionistas e outros agentes (cada um, uma Parte Indemnizada), serão responsáveis perante a Sociedade ou os Sócios Limitados por qualquer Perda resultante de qualquer acto realizado ou omitido por tais partes, resultante ou relacionado com o desempenho pelo Gerente (e/ou os seus órgãos sociais relacionados) dos seus serviços ao abrigo do presente Contrato ou resultante dos negócios ou assuntos da Sociedade, excepto na medida em que tal Perda seja principalmente atribuível à negligência grosseira ou má conduta deliberada de tal Parte Indemnizada.
Voltando aos factos.
p>Babcock & Brown foi abordada pelo Deutsche Bank relativamente à possibilidade de adquirir as acções da Coinmach Services Corporation, uma empresa cotada na bolsa de Delaware. O Deutsche Bank foi um dos consultores financeiros da Coinmach. A aquisição das acções da Coinmach prosseguiu mas resultou em grandes perdas para os investidores no fundo gerido pelo Gestor. Foi alegado que o Gestor violou um dever de cuidado e foi responsável por danos aos investidores. O Gestor baseou-se na cláusula 5.1(a) como meio de defesa.
No tratamento do significado de “negligência grosseira” Ball J notou5:
O efeito dessa cláusula é que o Gestor não será responsável a menos que tenha sido, pelo menos, grosseiramente negligente. “Negligência grosseira” não é um termo com um significado preciso; e o seu significado deve ser determinado a partir do contexto em que é utilizado. Em alguns casos, tem sido considerado como englobando mais do que mera negligência… No entanto, qualquer distinção entre negligência grosseira e mera negligência é de grau e não de espécie: Armitage v Nurse Ch 241 a 254 por Millett LJ. Noutros casos, a palavra “grosseira” não foi considerada para acrescentar qualquer significado adicional nas circunstâncias: ver Sucden Financial v Fluxo-Cane Overseas Ltd EWHC 2133 (Comm) at per Blair J.
Ao decidir que o gestor tinha agido com negligência grosseira, a sua Honra continuou6:
No presente caso, na minha opinião, a frase “negligência grosseira” engloba mais do que mera negligência, mas incluiria pelo menos uma decisão deliberada de não proceder a inquéritos ou investigações exigidos pelo contrato.
A conclusão chave da sua Honra foi a seguinte7:
As Seguradoras PI não confiam no cl 5.1(a) do Contrato de Gestão; e cabia-lhes a elas invocá-lo se tivessem a intenção de confiar nele. Em todo o caso, na minha opinião, a violação concedida pelo Gestor não é mais do que mera negligência. Deve ter reflectido uma decisão deliberada por parte do Gestor de confiar no trabalho da equipa Coinmach Deal, em vez de empreender quaisquer investigações substantivas próprias em relação ao investimento. Ao tomar essa decisão deliberada em violação das suas obrigações contratuais, foi pelo menos grosseiramente negligente, com o resultado de que a exclusão na cl 5.1(a) não se aplicou.
É também interessante notar que a Bola J incluiu no conceito de “negligência grosseira” uma decisão deliberada de não fazer algo. Obviamente, a negligência como delito civil está preocupada com conduta inadvertida e não com transgressão intencional. Por conseguinte, tem de se assumir que a sua Honra não estava a abordar a deliberada no sentido de uma transgressão consciente, mas sim a tomada de uma decisão que envolvia não só uma violação de um dever de cuidado, mas também um grave desrespeito ou indiferença ao risco óbvio para os investidores.
Em James Thane Pty Ltd contra Conrad International Hotels Corp8, o Tribunal de Recurso de Queensland examinou a natureza de negligência grave no contexto de uma indemnização num acordo de gestão entre a Jupiters Limited (o proprietário de um complexo de casino na Costa de Ouro) e a Conrad International Hotels. Williams J (com o acordo dos outros membros do tribunal) notou o seguinte – :
Uma leitura da cláusula 12.4.1 do Acordo de Gestão, convence-me de que o que deve ser estabelecido para que Conrad perca o seu direito de indemnização é que a negligência grosseira directa da sua parte causou a responsabilidade em questão. A responsabilidade subsidiária por um acto de negligência grosseira dos empregados do hotel não seria por si só suficiente.
Não é necessário considerar em profundidade o significado de “negligência grosseira” na cláusula do assunto. É evidente que está envolvido mais do que mera negligência e eu favoreceria uma abordagem em consonância com a adoptada por Mance J em Red Sea Tankers Ltd v Papachostidis.
Mensagens-chave
- A negligência grosseira não é um delito separado e não tem um significado preciso no direito comum.
- A diferença entre negligência e negligência grosseira é de grau e não de espécie.
- O conceito é mais fundamental do que a falta de cuidados adequados, mas essa dimensão adicional só pode ser determinada pelo contexto.
- Ultimamente, a questão de saber se a conduta constitui negligência grosseira irá recair sobre a impressão de um tribunal. Assim, em Babcock & Brown a conduta relevante envolveu uma decisão deliberada de não empreender uma investigação ou uma análise do investimento proposto em violação flagrante de uma obrigação contratual de exercer a devida diligência e vigilância. Neste caso, a conduta “atravessou a linha” e atraiu o pejorativo “bruto”.
- Overtudo, uma parte que procure estabelecer que a conduta de uma contraparte constitui negligência grave enfrenta uma barra elevada.
li> Está sempre aberta às partes a introdução de uma definição de negligência grosseira para os fins do seu contrato. Contudo, como a definição diz respeito a um tipo de conduta, qualquer resolução será altamente sensível aos factos e, por conseguinte, implicará necessariamente alguma incerteza.