Existe uma dinâmica semelhante no mundo jurídico. Os processos legislativos e regulamentares são fáceis de ver. As eleições chamam rotineiramente a atenção do público para o governo legislativo e administrativo. Os reguladores eleitos e não eleitos têm operações nos meios de comunicação social para dizer aos repórteres o que estão a fazer. As regras de direito comum, por outro lado, são, na sua maioria, invisíveis. Doutrinas legais tais como propriedade e contrato surgiram silenciosamente de séries de decisões judiciais ao longo de décadas e mesmo séculos, pelo que muitas vezes não são consideradas e não são ditas. Muitas pessoas podem acreditar que a legislação e a regulamentação fazem a maior parte do trabalho de ordenação da sociedade.
Libertarianos devem lembrar-se da lei comum e geralmente preferem-na. O processo de common law para fazer as regras de uma sociedade livre tem muito a enaltecer. E onde cai, é mais facilmente corrigível do que a legislação e a regulamentação governamental.
Os estudantes de direito americano aprendem cedo que o direito comum é uma herança importante da Inglaterra que difere da tradição do direito civil dominante no continente europeu. Na tradição do common-law, as regras básicas que regem as nossas interacções surgem de anos de experiência ao longo de gerações. Os nossos antepassados aprenderam que a justiça é servida e que os benefícios aumentam quando as pessoas evitam a violência, cumprem as suas promessas e distribuem as coisas de uma forma ordenada. A lei da bateria, a lei dos contratos e a lei da propriedade surgiram como uma prática comum solidificada em direito comum. É frequentemente chamada de lei “feita pelo juiz”, mas no seu melhor direito comum é a lei “fundada pelo juiz” – ou seja, os juízes descobrem o direito em práticas comuns que estão profundamente enraizadas na sociedade.
Em contraste, a fonte das regras nos países de direito civil são os livros de código emitidos pelos governantes e governos. Os códigos civis estabelecem as regras que regem os contratos, o comércio, a propriedade, o direito penal, etc. A tradição do direito civil exalta os grandes legisladores – Sólon, Hammurabi, Napoleão – que escreveram os códigos de lei que pretendem governar as suas sociedades.
Mas a fundação do direito civil é algo como um mito. Nos tempos em que o direito civil teve origem, a maior parte das populações era analfabeta. Estes cidadãos não possuíam cópias dos códigos civis que pretendiam governá-los. A tradição do direito civil baseia-se na ficção de que certos homens poderosos produziram leis – mas na realidade elas surgiram como direito comum a partir dos hábitos e costumes desgastados do tempo dos seus súbditos.
p>Parte do génio do direito comum é a sua mistura de adaptabilidade e consistência. Quando surgem novas circunstâncias, os tribunais de common law, instados e educados pelas partes em disputas, adaptam as regras existentes de modo a que estas acreditem produzir os resultados mais justos e justos. Procuram casos comparáveis nas suas próprias jurisdições e noutras, para saber que adaptação do direito existente produzirá os melhores resultados. Com o tempo, novas doutrinas emergem e as antigas podem extinguir-se. Mas em qualquer altura existe um conjunto estável de regras que as pessoas podem utilizar para organizar as suas vidas e actividades comerciais.p>A LEI COMUM DA PRIVACIDADE
O campo da protecção da privacidade ilustra como o direito comum se desenvolve. Em 1890, um artigo da Harvard Law Review intitulado “The Right to Privacy” (O Direito à Privacidade) apresentou o argumento original de que a lei deveria abordar a privacidade. Samuel Warren e Louis D. Brandeis, que mais tarde se tornaram juízes do Supremo Tribunal dos EUA, catalogaram as doutrinas legais que poderiam controlar certos abusos da vida privada decorrentes da fotografia e dos jornais de grande circulação. Argumentaram que a lei deveria proteger explicitamente a privacidade.
Ainda ao tempo, nasceu um novo ramo do direito comum. Os tribunais de todo o país começaram a reconhecer os delitos de privacidade – delitos legalmente reconhecidos que dão às vítimas de invasões de privacidade o direito de processar os invasores. Em 1960, o eminente estudioso jurídico William L. Prosser documentou como a privacidade como conceito jurídico tinha chegado a constituir quatro delitos distintos: intromissão no isolamento ou solidão, ou em assuntos privados; divulgação pública de factos privados embaraçosos; publicidade que coloca uma pessoa sob uma falsa luz aos olhos do público; e apropriação do nome ou semelhança. A lei comum da privacidade continua a desenvolver-se e a avançar. Em 1998, o Supremo Tribunal de Minnesota reconheceu pela primeira vez a invasão da privacidade como um delito nesse estado. O caso foi Lake v. Wal-Mart Stores. A loja de revelação de fotos do arguido não entregou a duas mulheres as suas fotos de férias, mas um funcionário distribuiu uma foto das duas que tomaram banho juntas, incitando o tribunal a adoptar o ramo de “revelação pública” dos delitos de privacidade. Como a maioria das leis, os delitos de privacidade funcionam em segundo plano, através da ameaça de processos judiciais e não de dias reais em tribunal ou de grandes indemnizações por danos. A raridade dos processos judiciais no âmbito dos delitos de privacidade pode mostrar a coerência destas regras de base de privacidade com os costumes gerais da sociedade. Alguns argumentariam, evidentemente, que não são suficientemente rígidas e que os usos discutíveis da informação deveriam produzir mais frequentemente processos judiciais de privacidade bem sucedidos. A evolução jurídica decidirá quem tem razão.
A lei da privacidade pode estar em tensão com a liberdade de expressão e a Primeira Emenda, pelo que não é claro que os delitos de privacidade sejam uma fixação permanente no panteão de direito comum. Por outro lado, os professores de direito privado e outros usam frequentemente a frase “danos à privacidade” num esforço tácito para imprimir na linguagem comum – e, em última análise, no direito comum – que mais ofensas contra a privacidade ou a segurança de dados devem ser reconhecidas como danos passíveis de acção legal. Faz tudo parte de um debate silencioso mas importante sobre os nossos valores de privacidade e o que pode tornar-se as nossas leis de privacidade.
p> Mas as pessoas não perguntam frequentemente como é que o direito comum torce, os direitos de propriedade, e os contratos protegem a privacidade. Perguntam: “O que farão o Congresso e as nossas legislaturas estatais”? A legislação e regulamentação recebem a maior parte da atenção.
O processo de cima para baixo que estabeleceu a regulamentação federal de privacidade da informação sobre saúde ilustra algumas diferenças entre o subestimado desenvolvimento da common-law e a redacção de regras ao estilo cacofónico do direito civil.
Em 1996, o Congresso reformulou as regras em torno dos seguros de saúde. A Lei de Portabilidade e Responsabilidade dos Seguros de Saúde (HIPAA) também abordou a privacidade na saúde, mas não estabeleceu novas regras de privacidade. Em vez disso, o Congresso instruiu o secretário de Saúde e Serviços Humanos (HHS) a fazer recomendações sobre a privacidade de informações de saúde individualmente identificáveis. Disse ao HHS para avançar e escrever regulamentos de privacidade baseados nessas recomendações se o Congresso não actuasse.
Quando o HHS apresentou o seu relatório ao Congresso, minimizou muitas salvaguardas de privacidade que já existiam. Estas incluíam ética médica, direitos contratuais explícitos e implícitos, reivindicações de negligência médica, e delitos de privacidade do estado – protecções de privacidade não regulamentares que apenas têm algumas linhas crípticas enterradas profundamente no relatório. Além de as ignorar amplamente, a HHS defendeu a eliminação de algumas delas.
Hoje em dia, com os regulamentos de privacidade da HIPAA em vigor, as pessoas que procuram cuidados de saúde assinam muitos formulários e vêem muitos avisos a discutir a privacidade da saúde – mas não é de todo claro que a sua privacidade esteja bem protegida. As regras da HIPAA preservaram e ajudaram a solidificar as práticas de partilha de informação nos bastidores da indústria dos cuidados de saúde que podem ou não servir bem os consumidores e a sociedade. Cada ano, ao que parece, há cada vez menos um mercado livre de cuidados de saúde para testar e descobrir os verdadeiros interesses dos consumidores na privacidade da saúde e em todas as outras dimensões dos cuidados de saúde. A lei comum da privacidade na saúde é amplamente ignorada.
INDUCTIVE COMMON LAW VS. REGULAMENTO DEDUCTIVO
A lei comum é indutiva. Com base na experiência adquirida após um caso no mundo real, os tribunais de direito comum aumentam os conhecimentos sobre o conjunto de regras que melhor serve a sociedade. Porque o desenvolvimento de regras ocorre com referência a casos da vida real, aproveita o conhecimento local sobre as disputas precisas que ocorrem. Isto permite uma melhor aproximação do que serão as regras verdadeiramente justas para a maioria dos casos.
Hayek enfatizou o valor do conhecimento local na tomada de decisões económicas. Também enfatizou a distinção entre o direito comum e a legislação de cima para baixo no seu trabalho de três volumes: Lei, Legislação e Liberdade. O advogado italiano Bruno Leoni é outro grande pensador nesta área. O seu livro Freedom and the Law exaltou a virtude do common law inglês em comparação com o jus civile romano. Os dois sistemas têm formas muito diferentes de desenvolver regras. Os sistemas de common-law estão mais próximos da justiça comum.
Legislação e regulamentação produzem mais frequentemente reordenamento de direitos e responsabilidades porque a legislação é dedutiva. Num único momento, com base em todos os conhecimentos que reuniu nesse momento, um legislador estabelece o conjunto de regras que acredita fazer o maior sentido. Isto é muitas vezes o que considera como agradar às constituições mais ou mais importantes. Este imperativo de agradar aos círculos eleitorais significa que as legislaturas de informação codificam frequentemente a informação proveniente de interesses bem organizados com recursos substanciais. A defesa de interesses especiais é uma marca distintiva da legislação e regulamentação.
Judges in common law courts have less of the perverse incentives that legislators and regulators do, particularly when judges are appointed for life terms. Um juiz titular é aclamado profissionalmente por desenvolver uma reputação de justiça, por limpar documentos, e por sofrer poucas reviravoltas nos tribunais superiores. Os juízes geralmente não antecipam o aumento do orçamento dos seus tribunais, a obtenção de regalias pós-serviço, ou a reinstalação no cargo devido aos resultados nos seus casos, como os legisladores e reguladores frequentemente fazem. A legislação e regulamentação estão sistematicamente sujeitas a uma espécie de corrupção intelectual em que o interesse próprio diverge do interesse público.
p>DISPOSIÇÃO DAS REGRAS DIREITAS
Regras produzidas pelas deduções dos legisladores e reguladores nem sempre falham, é claro, e nem sempre estão erradas. Mas é melhor chegar a regras justas através de uma longa deliberação a nível da sociedade do que através de um debate legislativo. Para ilustrar este ponto subtil, considere as regras que regem a responsabilidade dos serviços informáticos interactivos como o YouTube, Yelp, craigslist, e Facebook.
Em meados dos anos 90, os tribunais estavam a considerar se os serviços interactivos em linha seriam considerados editores das informações que as pessoas lhes enviavam e publicavam. Se fossem editores, os websites poderiam ser responsabilizados por difamação e outras causas de acção devido aos utilizadores do material que para eles contribuíam. Se esta regra tivesse sido aplicada, os operadores de serviços em linha teriam provavelmente permitido apenas interacções rigorosamente controladas e monitorizadas entre os utilizadores. O rollicking, Internet interactiva que sabemos hoje em dia teria sido drasticamente restringido.
Em resposta a esta preocupação, o Congresso aprovou legislação dizendo que os serviços informáticos interactivos não são editores ou oradores de qualquer informação que outros forneçam utilizando os seus serviços. A secção 230 da Lei da Decência das Comunicações (CDA) é uma das mais importantes protecções para discursos online nos Estados Unidos.
Mas a secção 230 da CDA é frequentemente falada como uma “imunidade” que o Congresso deu aos fornecedores de serviços online, um desdobramento das regras gerais de responsabilidade, posto em prática para fazer avançar um determinado objectivo de política pública. A percepção da secção 230 do CDA como um favor de interesse especial significa que outros interesses se encontram numa base relativamente forte quando vêm ao Congresso para a subverter. Actualmente, a secção 230 do CDA está a ser atacada por grupos que gostariam de a ver invertida. A regra contra a responsabilidade dos prestadores de serviços em linha seria mais forte se os tribunais tivessem chegado a uma regra de “não responsabilidade” baseada em considerações de justiça natural.
Quando as regras que organizam a nossa sociedade são produtos temporais da legislação, podem estar sempre “em jogo” para uma inversão legislativa. Os prestadores de serviços online devem permanecer sempre vigilantes em Washington, D.C., para tentativas de subcotar a sua “imunidade” especial. As regras que regem a responsabilidade em linha foram estabelecidas rapidamente, o que é bom, mas estão menos estabelecidas do que seriam de outro modo, e há mais uma razão para as empresas privadas manterem um estável de lobistas e advogados em Washington.
Não há nenhuma garantia, evidentemente, de que a regra da common-law seja a mesma agora do que a que a secção 230 do CDA produziu. O processo da common-law pode ainda estar à procura da regra correcta. O desenvolvimento da common-law provavelmente descobriria, no entanto, que os prestadores de serviços em linha não são responsáveis pelos actos de outros.
FAR DE PERFEITO, MAS MELHOR EM PRÁTICA
Não se trata de um argumento de que os tribunais de common-law são perfeitos. Não são. É preciso muito tempo para que regras justas sejam descobertas e estabelecidas através do desenvolvimento da common-law. Os juízes eleitos têm frequentemente incentivos para agradar aos círculos eleitorais poderosos. O mecanismo de acção colectiva é propenso a abusos e frequentemente utilizado para recompensar os advogados dos queixosos. Os danos punitivos são com demasiada frequência uma fonte de ganhos inesperados para os queixosos sortudos. As regras sobre quem paga pelos litígios podem ser alteradas para melhorar a prestação de justiça nos tribunais.
Mas estes desafios são mais correctivos do que a dinâmica na legislação e regulamentação. A economia da escolha do público ensina que os intervenientes em todos estes processos de elaboração de regras perseguirão os seus próprios interesses, mas os interesses dos legisladores e reguladores são susceptíveis de divergir da justiça mais frequentemente do que os interesses dos juízes.
Há um argumento justo de que a legislação e a regulação governamental criam certeza, o que pode fazer com que valha a pena aceitar os seus muitos custos. Isto é particularmente agudo na área da alta tecnologia, onde a aplicação do direito comum pode não ser clara.
Mas a regulamentação produz certeza em teoria melhor do que na prática. Testemunhe o recente fiasco “BitLicense” no Estado de Nova Iorque. Quando Bitcoin, uma moeda digital, captou pela primeira vez a atenção do público há alguns anos, o superintendente dos serviços financeiros de Nova Iorque Ben Lawsky viu nela uma oportunidade de deixar a sua marca numa nova e quente área. Ele propôs uma “BitLicense” mal definida, que exigiria o registo de empresas Bitcoin em Nova Iorque. Durante o processo de elaboração de regras, o seu gabinete recusou-se a divulgar “pesquisa e análise” apoiando a necessidade de uma “BitLicense”, em violação da Lei da Liberdade de Informação de Nova Iorque.
A “BitLicense” final foi um hodgepodge de regulamentos como os que sobrecarregam o sector dos serviços financeiros correntes. Eram uma má adaptação a esta tecnologia emergente e um entrave à inovação, uma vez que aumentavam o custo de criação de novos negócios. Não reconheciam a capacidade inerente da tecnologia para proporcionar aos consumidores protecções que ultrapassassem os serviços financeiros existentes. Pouco depois da “BitLicense” ter sido finalizada, Lawsky demitiu-se do seu posto para estabelecer uma consultoria de regulamentação financeira.
Hoje em dia, qualquer um adivinha se e como o Departamento de Serviços Financeiros de Nova Iorque irá alterar ou aplicar a regulamentação específica da tecnologia que Lawsky produziu. A “BitLicense” não criou certeza sobre as regras do caminho para as empresas Bitcoin em Nova Iorque, e não criou um afloramento da actividade empresarial Bitcoin em Nova Iorque. O capital financeiro americano parece estar a ceder terreno sobre inovação financeira a Londres, no berço do direito comum.
As regras do direito comum fomentam a inovação porque permitem a qualquer pessoa com uma nova ideia ou processo experimentá-la, sujeito apenas a regras de fundo, tais como “cumpra as suas promessas” e “não faça mal”. Não existem formulários a preencher ou taxas de licenciamento. Não existe um órgão de supervisão que deve examinar como uma inovação se enquadra na regulamentação pré-existente. A “inovação sem autorização” significa mais algum risco para os consumidores e a sociedade, mas a nossa experiência com a alta tecnologia mostra quão grande é a recompensa quando o comportamento é controlado com regras de direito comum leves, simples e justas.
Os Estados Unidos e a Inglaterra vivem hoje sob um sistema duplo. Em muitas áreas, eles continuam a usufruir dos benefícios do direito comum. Mas os legisladores inserem-se cada vez mais, fazendo julgamentos temporais que rejeitam as regras pelas quais as pessoas e as empresas devem viver. Em muitos campos, as pessoas olham primeiro para a legislação e regulamentação, em vez de examinarem como as regras honradas pelo tempo podem ser adaptadas para resolver novos problemas.
Legislaturas e agências reguladoras têm muitas pessoas inteligentes a trabalhar nelas. Acreditam universalmente que estão a perseguir os melhores interesses das suas jurisdições. Mas o sistema em que trabalham tem incentivos perversos, e têm pouco conhecimento de que os processos de common-law se reúnem e passam através dos tempos. “A vida do direito não tem sido lógica: tem sido experiência”, escreveu o jurista Oliver Wendell Holmes, Jr., no seu livro de 1881, The Common Law.
O direito comum é uma parte importante da estruturação e ordenamento de uma sociedade livre e próspera. É preferível à legislação e à regulamentação governamental. Mesmo quando enfrentamos novos problemas, nós, amantes da liberdade, devemos recordar o direito consuetudinário.