Clientes em início de actividade perguntam-me frequentemente se devem fazê-lo a partir de uma corporação de Delaware. A minha resposta é geralmente que, a menos que a empresa possa apontar alguma razão específica e convincente para a formação em Delaware, é pouco provável que uma empresa de Delaware seja o melhor veículo para alcançar os objectivos da empresa. Colocando de lado para outro blogue a questão de saber se uma SRL seria uma melhor opção, faz muitas vezes sentido que uma empresa se forme sob as leis do estado em que estará principalmente localizada ou transacione a maioria dos seus negócios. Vamos desfazer as razões para esta conclusão:
P>Primeiro, no interesse da equidade, comecemos com uma lista parcial das razões pelas quais poderia fazer sentido que uma corporação se formasse ao abrigo da lei de Delaware. Se a empresa será principalmente sediada ou transaccionará legalmente negócios em Delaware, é provável que faça sentido formar uma sociedade anónima em Delaware. Em ambos os cenários, a empresa já estará sujeita à lei de Delaware e aos requisitos de depósito, pelo que escolher um formulário de entidade tão familiar aos investidores e parceiros transaccionais como a empresa de Delaware pode ser uma boa ideia. A grande maioria das empresas em fase de arranque, contudo, não tem laços legais significativos com Delaware.
A próxima melhor razão para formar uma empresa de Delaware é que a empresa ou é uma séria candidata a um investimento iminente de capital privado ou irá tornar-se pública através da ajuda de um banco de investimento. É absolutamente verdade que certos grandes investidores esperam que os seus alvos de investimento sejam organizados como empresas de Delaware. Devido à reputação histórica de Delaware como um destino amigo dos negócios, muitas das maiores e mais emblemáticas corporações do país foram aí formadas. Como resultado, certos grandes investidores (e os seus advogados/contadores) tornaram-se muito familiarizados com a lei corporativa de Delaware, que os tribunais de Delaware interpretaram extensivamente. Esta é a fonte provável do mito persistente de que todas as novas empresas devem ser uma corporação de Delaware. No entanto, antes de uma determinada empresa em fase de arranque saltar para o comboio, deve considerar realisticamente a probabilidade de receber efectivamente financiamento dos tipos de investidores que exigem a forma societária de Delaware. As estatísticas são sóbrias – a maioria das start-ups são capitalizadas com a ajuda de amigos e familiares muito antes de chegarem ao ponto de serem competitivas para a atenção do capital privado. Se a empresa se formar sob as leis de um estado diferente e mais tarde superar as probabilidades de se tornar atractiva para investimentos externos significativos, poderá ser capaz de se converter à forma societária de Delaware ou envolver-se noutras reorganizações estratégicas para evitar o problema. Até que isso aconteça, há várias razões pelas quais formar como uma sociedade de Delaware é provavelmente uma má ideia.
Para começar, quando se trata de regulamentação estatal e riscos relacionados de não conformidade, menos é mais. Porque é que qualquer empresa em fase de arranque que tente encontrar a sua base no mercado se submeteria voluntariamente às leis e regulamentos de um Estado adicional, se não há nenhum benefício real em fazê-lo? Se a empresa não tiver uma presença em Delaware ou não efectuar transacções comerciais lá, a empresa provavelmente já estará sujeita às leis da(s) outra(s) jurisdição(ões) com respeito à(s) qual(is) tem laços substanciais. A constituição como sociedade de Delaware servirá muitas vezes apenas para acrescentar outro conjunto de taxas anuais, prazos de apresentação para recordar, potenciais complicações fiscais, os custos de manutenção de um agente registado em Delaware, e outra jurisdição na qual a empresa pode potencialmente ser processada. O último ponto é particularmente importante a considerar, embora seja uma questão juridicamente complicada e excessivamente simplificada para efeitos deste posto. Embora muitas grandes empresas prefiram realmente ter acesso ao sistema jurídico de Delaware devido à eficiência dos processos e à familiaridade judicial com o direito empresarial, os custos de ter de defender um processo judicial significativo em Delaware se a empresa estiver sediada noutro local podem ser devastadores para um pequeno arranque.
Embora algumas empresas possam ver benefícios fiscais de rendimento ao escolherem a forma empresarial de Delaware, essa avaliação é altamente específica de factos e depende da natureza e fonte de rendimento da empresa, bem como do seu acesso a serviços contabilísticos profissionais significativos. Além disso, a constituição como uma sociedade de Delaware não vem sem o seu próprio conjunto de potenciais armadilhas do ponto de vista fiscal. O Imposto de Delaware sobre as Sociedades de Franquia baseia-se num conjunto complicado de fórmulas alternativas que podem facilmente levar a avaliações fiscais absurdamente elevadas para uma empresa em fase inicial de crescimento que não tenha considerado cuidadosamente o rácio das suas acções autorizadas em relação às acções que efectivamente pretende emitir a curto prazo.
Adicionalmente, optar por organizar o seu arranque ao abrigo das leis de um Estado que não Delaware é pouco provável que afecte a capacidade da empresa de obter financiamento a partir de fontes de empréstimo comerciais típicas. A maioria dos mutuantes comerciais não exige que os mutuários sejam organizados ao abrigo da lei de Delaware e alguns preferem mesmo que as entidades mutuárias sejam formadas ao abrigo das leis do seu próprio estado para facilitar o acesso à informação e a familiaridade geral. Em geral, as certificações de estatuto e documentos corporativos certificados exigidos pelos mutuantes levam mais tempo e custam mais a obter de Delaware do que muitos outros estados, o que pode acabar por atrasar ou aumentar o custo do financiamento da Empresa.
Considerando os benefícios e desvantagens relativos de formar uma empresa de Delaware, os clientes iniciais devem considerar seriamente se a forma corporativa de Delaware faz sentido para uma dada empresa. Para certas empresas em fase de arranque, Delaware é uma boa escolha, enquanto muitas outras seriam mais bem servidas pela constituição sob as leis de um estado diferente, ao qual a empresa tem laços mais significativos. Em qualquer caso, esta é uma decisão significativa na vida de uma empresa em fase de arranque e que só deve ser tomada depois de considerar seriamente os objectivos a curto e longo prazo da empresa.
Perkins Thompson ajuda regularmente os empresários e as empresas em fase de arranque a navegar pelas complexas questões legais que surgem durante a formação de uma empresa e as fases iniciais de crescimento. Se desejar mais informações, envie um e-mail a Ian Green ou ligue-lhe para 207-400-8176.