Une dynamique similaire existe dans le monde juridique. Les processus législatifs et réglementaires sont faciles à voir. Les élections attirent régulièrement l’attention du public sur le gouvernement législatif et administratif. Les régulateurs élus et non élus ont des opérations médiatiques pour dire aux journalistes ce qu’ils font. Les règles de common law, en revanche, sont le plus souvent invisibles. Les doctrines juridiques telles que la propriété et les contrats sont nées discrètement d’une série de décisions de justice rendues au cours de décennies, voire de siècles, de sorte qu’elles passent souvent inaperçues et ne sont pas formulées. Beaucoup de gens peuvent croire que la législation et la réglementation font la plupart du travail d’ordonnancement de la société.
Les libéraux devraient se souvenir de la common law et la préfèrent généralement. Le processus de la common law pour faire les règles d’une société libre a beaucoup de choses à recommander. Et lorsqu’il tombe en panne, il est plus facilement réparable que la législation et la réglementation gouvernementale.
Les étudiants en droit américains apprennent très tôt que la common law est un héritage important de l’Angleterre qui diffère de la tradition de droit civil dominante sur le continent européen. Dans la tradition de la common law, les règles de base qui régissent nos interactions découlent d’années d’expérience sur plusieurs générations. Nos ancêtres ont appris que la justice est rendue et que les avantages s’accumulent lorsque les gens évitent la violence, tiennent leurs promesses et répartissent les choses de manière ordonnée. Le droit de la batterie, le droit des contrats et le droit de la propriété sont tous nés d’une pratique commune qui s’est solidifiée en common law. On l’appelle souvent le droit « fait par les juges », mais au mieux, la common law est un droit « trouvé par les juges » – c’est-à-dire que les juges découvrent le droit dans les pratiques communes qui sont profondément ancrées dans la société.
En revanche, la source des règles dans les pays de droit civil est constituée par les livres de code publiés par les dirigeants et les gouvernements. Les codes civils établissent les règles régissant les contrats, le commerce, la propriété, le droit pénal, etc. La tradition civiliste vante les mérites des grands législateurs – Solon, Hammurabi, Napoléon – qui ont rédigé les codes de lois censés régir leurs sociétés.
Mais la fondation du droit civil relève du mythe. À l’époque où le droit civil a vu le jour, la majeure partie de la population était analphabète. Ces citoyens n’avaient pas de copies des codes civils qui prétendaient les régir. La tradition du droit civil repose sur la fiction que certains hommes puissants ont produit des lois – mais celles-ci sont en réalité nées, comme la common law, des habitudes et des coutumes de leurs sujets, usées par le temps.
Une partie du génie de la common law est son mélange d’adaptabilité et de cohérence. Lorsque de nouvelles circonstances se présentent, les tribunaux de common law, poussés et éduqués par les parties aux litiges, adaptent les règles existantes de la manière qui, selon eux, produit les résultats les plus justes et les plus équitables. Ils recherchent des cas comparables dans leur propre juridiction et dans d’autres juridictions pour apprendre quelle adaptation du droit existant produira les meilleurs résultats. Au fil du temps, de nouvelles doctrines apparaissent et les anciennes peuvent disparaître. Mais à tout moment, il existe un ensemble de règles stables que les gens peuvent utiliser pour organiser leur vie et leurs activités commerciales.
LE DROIT COMMUN DE LA VIE PRIVÉE
Le domaine de la protection de la vie privée illustre le développement du droit commun. En 1890, un article de la Harvard Law Review intitulé « Le droit à la vie privée » a présenté l’argument original selon lequel le droit devrait traiter de la vie privée. Samuel Warren et Louis D. Brandeis, qui deviendra plus tard juge à la Cour suprême des États-Unis, ont répertorié les doctrines juridiques qui pourraient contrôler certains abus de la vie privée découlant de la photographie et des journaux à grande diffusion. Ils ont fait valoir que la loi devait protéger explicitement la vie privée.
Au fil du temps, une nouvelle branche de la common law est née. Les tribunaux de tout le pays ont commencé à reconnaître les délits civils liés à la vie privée – des torts juridiquement reconnus qui donnent aux victimes d’atteintes à la vie privée le droit de poursuivre les envahisseurs. En 1960, l’éminent juriste William L. Prosser a montré comment la vie privée, en tant que concept juridique, en était venue à constituer quatre délits distincts : l’intrusion dans l’isolement ou la solitude, ou dans les affaires privées ; la divulgation publique de faits privés embarrassants ; la publicité qui place une personne sous un faux jour aux yeux du public ; et l’appropriation du nom ou de l’image. La common law de la vie privée continue de se développer et de progresser. En 1998, la Cour suprême du Minnesota a reconnu pour la première fois l’atteinte à la vie privée comme un délit civil dans cet État. L’affaire était Lake v. Wal-Mart Stores. Le magasin de développement de photos du défendeur n’avait pas livré à deux femmes leurs photos de vacances, mais un employé avait distribué une photo des deux femmes prenant une douche ensemble, ce qui a incité la Cour à adopter la branche « divulgation publique » des délits d’atteinte à la vie privée. Comme la plupart des lois, les délits civils liés au respect de la vie privée agissent en arrière-plan, par la menace de poursuites judiciaires et non par des journées de procès ou de gros dommages-intérêts. La rareté des procès intentés en vertu de ces délits montre à quel point ces règles de base en matière de protection de la vie privée sont compatibles avec les mœurs générales de la société. D’aucuns diront, bien sûr, qu’elles ne sont pas assez strictes et que les utilisations discutables de l’information devraient donner lieu plus souvent à des poursuites fructueuses. L’évolution juridique décidera qui a raison.
Le droit de la vie privée peut être en tension avec la liberté d’expression et le premier amendement, il n’est donc pas certain que les délits de vie privée soient un élément permanent du panthéon de la common law. D’un autre côté, les professeurs de droit de la vie privée et d’autres personnes utilisent souvent l’expression « atteinte à la vie privée » dans un effort tacite pour faire entrer dans le langage courant – et finalement dans la common law – que davantage d’infractions contre la vie privée ou la sécurité des données devraient être reconnues comme des préjudices pouvant faire l’objet d’une action en justice. Tout cela fait partie d’un débat discret mais important sur nos valeurs en matière de vie privée et sur ce que pourraient devenir nos lois sur la vie privée.
Mais les gens ne se demandent pas souvent comment les délits de common law, les droits de propriété et les contrats protègent la vie privée. Ils demandent : « Que vont faire le Congrès et les législateurs de nos États ? ». La législation et la réglementation retiennent le plus l’attention.
Le processus descendant qui a établi la réglementation fédérale de la protection de la vie privée en matière d’informations de santé illustre certaines différences entre le développement discret de la common law et la rédaction cacophonique de règles de style droit civil.
En 1996, le Congrès a remanié les règles autour de l’assurance maladie. La loi sur la portabilité et la responsabilité en matière d’assurance maladie (Health Insurance Portability and Accountability Act, HIPAA) a également abordé la question de la protection de la vie privée en matière de santé, mais elle n’a pas fixé de nouvelles règles en la matière. Au lieu de cela, le Congrès a chargé le secrétaire d’État à la santé et aux services sociaux (HHS) de faire des recommandations sur la confidentialité des informations de santé identifiables individuellement. Il a dit au HHS d’aller de l’avant et d’écrire des règlements sur la vie privée basés sur ces recommandations si le Congrès n’agissait pas.
Lorsque le HHS a fait son rapport au Congrès, il a minimisé de nombreuses garanties pour la vie privée qui existaient déjà. Il s’agissait notamment de l’éthique médicale, des droits contractuels explicites et implicites, des réclamations pour faute professionnelle et des délits d’État relatifs à la vie privée – des protections non réglementaires de la vie privée qui n’ont obtenu que quelques lignes cryptiques enfouies profondément dans le rapport. En plus de les ignorer en grande partie, le HHS a préconisé l’élimination de certaines d’entre elles.
Aujourd’hui, avec les règles de confidentialité HIPAA en place, les personnes qui cherchent à obtenir des soins de santé signent beaucoup de formulaires et voient beaucoup d’avis discutant de la confidentialité de la santé – mais il n’est pas du tout clair que leur vie privée est bien protégée. Les règles de l’HIPAA ont préservé et contribué à consolider les pratiques de partage d’informations en coulisses dans l’industrie des soins de santé, qui peuvent ou non servir les consommateurs et la société. Chaque année, il semble qu’il y ait de moins en moins de marché libre dans le domaine de la santé pour tester et découvrir les véritables intérêts des consommateurs en matière de protection de la vie privée et de toutes les autres dimensions des soins de santé. Le droit commun de la confidentialité en matière de santé est largement ignoré.
DROIT COMMUNINDUCTIF VS. REGLEMENTATION DEDUCTIVE
La common law est inductive. En s’appuyant sur l’expérience acquise dans un cas après l’autre dans le monde réel, les tribunaux de common law accumulent des connaissances sur l’ensemble des règles qui servent le mieux la société. Comme l’élaboration des règles se fait en référence à des cas réels, elle tire parti des connaissances locales sur les litiges précis qui se produisent. Cela permet une meilleure approximation de ce que seront les règles vraiment justes pour la plupart des cas.
Hayek a souligné la valeur de la connaissance locale dans la prise de décision économique. Il a également souligné la distinction entre la common law et la législation descendante dans son ouvrage en trois volumes Law, Legislation and Liberty. L’avocat italien Bruno Leoni est un autre grand penseur dans ce domaine. Son livre Freedom and the Law vante les mérites de la common law anglaise par rapport au jus civile romain. Les deux systèmes ont des manières très différentes d’élaborer des règles. Les systèmes de common law sont plus proches de la justice commune.
La législation et la réglementation produisent plus souvent des réaménagements de rangs de droits et de responsabilités car la législation est déductive. À un moment donné, sur la base de toutes les connaissances qu’il a rassemblées à cet instant, un législateur établit l’ensemble de règles qui lui semble le plus logique. Il s’agit souvent de ce qu’il perçoit comme satisfaisant les circonscriptions les plus importantes. Cet impératif de plaire aux circonscriptions signifie que les informations que les législateurs codifient proviennent souvent d’intérêts bien organisés disposant de ressources substantielles. Le plaidoyer en faveur des intérêts particuliers est une caractéristique de la législation et de la réglementation.
Les juges des tribunaux de common law ont moins d’incitations perverses que les législateurs et les régulateurs, en particulier lorsque les juges sont nommés à vie. Un juge titulaire obtient une reconnaissance professionnelle en développant une réputation d’équité, en vidant les rôles et en subissant peu d’annulations dans les cours supérieures. Les juges ne prévoient généralement pas d’augmenter le budget de leur tribunal, d’obtenir des avantages après leur service ou d’être réinstallés dans leurs fonctions en raison de l’issue de leurs affaires, comme le font souvent les législateurs et les régulateurs. La législation et la réglementation sont systématiquement soumises à une sorte de corruption intellectuelle dans laquelle l’intérêt personnel diverge de l’intérêt public.
Écrire les bonnes règles
Les règles produites par les déductions des législateurs et des régulateurs n’échouent pas toujours, bien sûr, et elles ne sont pas toujours mauvaises. Mais il est préférable de parvenir à des règles justes par le biais d’une longue délibération à l’échelle de la société que par un débat législatif. Pour illustrer ce point subtil, considérons les règles qui régissent la responsabilité des services informatiques interactifs comme YouTube, Yelp, craigslist et Facebook.
Au milieu des années 1990, les tribunaux se demandaient si les services interactifs en ligne seraient considérés comme des éditeurs des informations que les gens téléchargeaient et publiaient sur eux. S’ils étaient des éditeurs, les sites Web pourraient être responsables de diffamation et d’autres causes d’action en raison du matériel que les utilisateurs leur ont fourni. Si cette règle s’était imposée, les opérateurs de services en ligne n’auraient probablement autorisé que des interactions étroitement contrôlées et surveillées entre les utilisateurs. L’Internet trépidant et interactif que nous connaissons aujourd’hui aurait été fortement réduit.
En réponse à cette préoccupation, le Congrès a adopté une loi disant que les services informatiques interactifs ne sont pas des éditeurs ou des locuteurs de toute information que les autres fournissent en utilisant leurs services. La section 230 du Communications Decency Act (CDA) est l’une des protections les plus importantes pour les discours en ligne aux États-Unis.
Mais on parle souvent de la section 230 du CDA comme d’une « immunité » que le Congrès a accordée aux fournisseurs de services en ligne, une dérogation aux règles générales de responsabilité, mise en place pour faire avancer un certain objectif de politique publique. La perception de la section 230 de la CDA comme une faveur accordée à des intérêts particuliers signifie que d’autres intérêts sont en position relativement forte lorsqu’ils viennent au Congrès pour demander son annulation. Aujourd’hui, la section 230 de la CDA fait l’objet d’attaques de la part de groupes qui voudraient la voir renversée. La règle contre la responsabilité des fournisseurs de services en ligne serait plus forte si les tribunaux étaient arrivés à une règle de « non responsabilité » basée sur des considérations de justice naturelle.
Lorsque les règles qui organisent notre société sont des produits temporels de la législation, elles peuvent toujours être « en jeu » pour un renversement législatif. Les fournisseurs de services en ligne doivent toujours rester vigilants à Washington, D.C., quant aux tentatives de miner leur « immunité » spéciale. Les règles qui régissent la responsabilité en ligne ont été établies rapidement, ce qui est une bonne chose, mais elles sont moins bien établies qu’elles ne le seraient autrement, et c’est une raison de plus pour les entreprises privées de maintenir une écurie de lobbyistes et d’avocats à Washington.
Il n’y a aucune garantie, bien sûr, que la règle de common law serait la même à l’heure actuelle que ce que la section 230 de la CDA a produit. Le processus de common law pourrait encore être à la recherche de la bonne règle. Le développement de la common law trouverait probablement, cependant, que les fournisseurs de services en ligne ne sont pas responsables des actes d’autrui.
Loin d’être parfaits, mais meilleurs dans la pratique
Il ne s’agit pas d’un argument selon lequel les tribunaux de common law sont parfaits. Ils ne le sont pas. Il faut beaucoup de temps pour que des règles justes soient découvertes et fixées par le développement de la common law. Les juges élus ont souvent intérêt à plaire à des groupes d’intérêt puissants. Le mécanisme de recours collectif est sujet à des abus et est souvent utilisé pour récompenser les avocats des plaignants. Les dommages-intérêts punitifs sont trop souvent une source d’aubaine pour les plaignants chanceux. Les règles concernant qui paie pour les litiges peuvent être modifiées pour améliorer la prestation de la justice dans les tribunaux.
Mais ces défis sont plus corrigibles que la dynamique dans la législation et la réglementation. L’économie des choix publics enseigne que les acteurs de tous ces processus d’élaboration de règles poursuivront leur propre intérêt, mais les intérêts des législateurs et des régulateurs sont susceptibles de diverger de la justice plus souvent que les intérêts des juges.
Il existe un argument juste selon lequel la législation et la réglementation gouvernementale créent une certitude, ce qui peut valoir la peine d’accepter leurs nombreux coûts. Ceci est particulièrement aigu dans le domaine de la haute technologie, où l’application de la common law peut être peu claire.
Mais la réglementation produit de la certitude en théorie mieux qu’elle ne le fait en pratique. Témoin le récent fiasco de la « BitLicense » dans l’État de New York. Lorsque le bitcoin, une monnaie numérique, a attiré l’attention du public il y a quelques années, le superintendant des services financiers de New York, Ben Lawsky, y a vu l’occasion de se faire une place dans un nouveau domaine en vogue. Il a proposé une « licence BitLicense » mal définie qui exigerait l’enregistrement des entreprises Bitcoin à New York. Au cours du processus d’élaboration des règles, son bureau a refusé de publier des « recherches et analyses » étayant la nécessité d’une « BitLicense », en violation de la loi sur la liberté d’information de New York.
La « BitLicense » finale était un fatras de réglementations comme celles qui pèsent sur le secteur des services financiers classiques. Elles étaient mal adaptées à cette technologie émergente et constituaient un frein à l’innovation car elles faisaient grimper le coût de création de nouvelles entreprises. Elles ne reconnaissaient pas la capacité inhérente de la technologie à fournir des protections aux consommateurs qui dépassent les services financiers existants. Peu après la finalisation de la « BitLicense », Lawsky a démissionné de son poste pour établir un cabinet de conseil en réglementation financière.
Aujourd’hui, tout le monde se demande si et comment le département des services financiers de New York modifiera ou appliquera la réglementation spécifique à la technologie produite par Lawsky. La « BitLicense » n’a pas créé de certitude sur les règles de la route pour les entreprises Bitcoin à New York, et elle n’a pas créé un essor de l’activité commerciale Bitcoin à New York. La capitale financière américaine semble céder du terrain en matière d’innovation financière à Londres, dans le berceau de la common law.
Les règles de la common law favorisent l’innovation parce qu’elles permettent à toute personne ayant une nouvelle idée ou un nouveau processus de l’expérimenter, sous réserve uniquement de règles de fond, telles que « tenez vos promesses » et « ne faites pas de mal ». Il n’y a pas de formulaires à remplir ni de droits de licence. Il n’y a pas d’organisme de surveillance qui doit examiner comment une innovation s’intègre dans une réglementation préexistante. « L’innovation sans permission » signifie certes un peu plus de risques pour les consommateurs et la société, mais notre expérience de la haute technologie montre à quel point la récompense est grande lorsque le comportement est contrôlé par des règles de common law légères, simples et équitables.
Les États-Unis et l’Angleterre vivent aujourd’hui sous un double système. Dans de nombreux domaines, ils continuent de bénéficier des avantages de la common law. Mais les législateurs s’insèrent de plus en plus, en portant des jugements temporels qui remanient les règles auxquelles les gens et les entreprises doivent se conformer. Dans de nombreux domaines, les gens se tournent d’abord vers la législation et la réglementation, plutôt que d’examiner comment les règles consacrées par le temps peuvent être adaptées pour résoudre de nouveaux problèmes.
Les législatures et les organismes de réglementation ont beaucoup de gens intelligents qui travaillent en leur sein. Ils croient universellement qu’ils poursuivent les meilleurs intérêts de leurs juridictions. Mais le système dans lequel ils travaillent comporte des incitations perverses, et ils disposent de peu de connaissances que les processus de common law rassemblent et transmettent à travers les âges. « La vie de la loi n’a pas été la logique : elle a été l’expérience », a écrit le juriste Oliver Wendell Holmes, Jr, dans son livre de 1881, The Common Law.
La common law est une partie importante de la structuration et de l’ordre d’une société libre et prospère. Elle est préférable à la législation et à la réglementation gouvernementale. Même lorsque nous sommes confrontés à de nouveaux problèmes, nous, les amoureux de la liberté, devrions nous souvenir de la common law.
La common law.