Guinguette Marais Poitevin

Message urgent : Une période probatoire de 90 jours suspend les règles d’emploi standard pour les nouveaux employés, ce qui leur permet d’apprendre le poste, mais fournit une « sortie » avant que l’employé ne devienne trop retranché.

Alan A. Ayers, MBA, MAcc est directeur général de Velocity Urgent Care, LLC et est rédacteur en chef de la gestion de la pratique du Journal of Urgent Care Medicine.

Introduction
Chaque fois qu’une entreprise embauche un nouvel employé, malgré les processus de recrutement et d’entretien les plus solides, elle prend le risque que la personne ne convienne pas. Le processus d’embauche prend du temps et coûte cher. Pour aider à augmenter les chances d’embaucher quelqu’un qui est à la fois compétent dans son métier mais qui s’aligne également sur la culture et les valeurs de l’organisation, de nombreuses entreprises instituent une période probatoire de 90 jours.

Une période probatoire de 30 ou 90 ou même 180 jours donne le temps de donner à un nouvel employé un feedback supplémentaire pendant qu’il s’oriente vers le poste.1-3 La principale raison d’instituer une période probatoire est d’avoir la possibilité de licencier l’employé pour n’importe quelle raison ou sans raison. En général, une fois la période probatoire terminée, un employé ne peut être licencié que pour un motif valable.4

Cependant, dans certaines circonstances, les actions de l’employeur peuvent créer une relation contractuelle pour un emploi continu. Il s’agit d’une préoccupation essentielle des dirigeants, des professionnels des ressources humaines et des services juridiques qui veulent être certains que l’emploi est effectivement  » à volonté « .

Obligations contractuelles expresses ou implicites
Dans ce cas, la période d’essai de 90 jours d’une entreprise peut créer une conséquence juridique involontaire – un impact qui affecterait la doctrine de l’emploi à volonté qui est la loi de la plupart des États.5 Cette doctrine permet à un employeur de licencier un employé à tout moment pour une bonne raison, une mauvaise raison ou aucune raison du tout.6 Cependant, la raison ne peut pas être illégale, comme une forme de discrimination dans l’emploi protégée.7 Un employeur peut perdre ce droit de licencier à volonté s’il fait une promesse ou crée une certaine attente d’emploi continu qui n’est pas compatible avec l’emploi à volonté.1

Les employeurs qui utilisent des périodes d’essai peuvent avoir des employés qui croient qu’une fois qu’ils ont terminé avec succès une période d’essai, ils ne risquent plus d’être licenciés en fonction de leurs performances. Cela peut entraîner un risque accru de poursuites pour licenciement abusif si l’employeur met fin à l’emploi de l’employé.6 À la lumière de ces préoccupations, mais pour les conventions collectives ou les situations où l’employeur veut conclure un contrat avec un employé particulier, les périodes probatoires ne sont généralement pas recommandées.8

Les partisans de la suppression des périodes probatoires affirment que les employés sont soumis aux mêmes normes de performance et de conduite tout au long de leur emploi. Par conséquent, il n’y a aucune raison d’exiger une période probatoire.8

Les experts du travail qui croient au maintien des périodes probatoires traditionnelles proposent de modifier ce terme désuet, qui a été interprété défavorablement par les tribunaux. Ils recommandent des termes tels que période d’introduction, d’évaluation, de formation, d’initiation, d’éligibilité ou d’orientation.8 Si ces descriptions peuvent contribuer à éliminer certaines des connotations et garanties indésirables que le terme probation a historiquement véhiculées, un nouvel embauché peut néanmoins interpréter que ces alternatives signifient que l’employeur a pour politique de ne pas licencier sans motif valable une fois la période probatoire terminée. L’employeur pourrait ainsi se retrouver dans une bataille juridique sur une allégation selon laquelle il avait une obligation de fournir une procédure régulière une fois qu’un employé a passé la période d’essai.9

Politiques et procédures de l’entreprise
Chaque entreprise devrait créer et maintenir un manuel du personnel ou de l’employé, qui devrait être examiné par un avocat spécialisé en droit du travail. Le manuel doit être clair sur le fait que l’emploi est à volonté.4 Pour établir que la période d’essai est le moment où la performance d’un nouvel employé est évaluée avant que les avantages complets ne commencent, un employeur peut créer une politique écrite pour son manuel qui indique quelque chose comme ce qui suit:

« L’achèvement de la période d’essai ne vous donne pas le droit de rester employé par la société pour une période définie. Vous et l’entreprise êtes tous deux libres, à tout moment, avec ou sans préavis et avec ou sans motif, de mettre fin à la relation de travail. Après la fin de la période d’essai, les employés éligibles bénéficieront des avantages décrits dans ce manuel. « 8

La politique de l’entreprise doit être communiquée à tous les nouveaux employés et référencée dans le manuel de l’employé lors de l’orientation.10

Un tribunal a expliqué que pour devenir une promesse contraignante, le langage utilisé dans le manuel doit être suffisamment spécifique pour constituer une offre réelle plutôt qu’une simple déclaration générale de politique.11

La politique de l’entreprise doit être communiquée à tous les nouveaux employés et référencée dans le manuel de l’employé lors de l’orientation. Cependant, le tribunal a poursuivi en disant que « la question de savoir si une proposition est censée être une offre de contrat unilatéral est déterminée par les manifestations extérieures des parties, plutôt que par leurs croyances non communiquées ».12

Donc, si l’employeur ne veut pas que les politiques contenues dans un manuel des employés soient interprétées comme une offre de contrat unilatéral, il est libre de le dire dans le manuel. Dans l’affaire susmentionnée, le tribunal a refusé de considérer les dispositions d’un manuel comme opposables à un employeur lorsque le manuel stipulait expressément :  » Ce manuel et les politiques qu’il contient ne constituent en aucun cas, et ne doivent pas être interprétés comme un contrat de travail entre l’employeur et l’employé, ou une promesse d’emploi. « 13

Cessation d’emploi pendant la période de probation
Malgré l’opinion publique contraire, un statut de probation n’a pas d’impact sur le fait qu’un employeur doive payer l’assurance chômage. Les mêmes règles d’éligibilité au chômage s’appliquent toujours. Quelle que soit la durée de l’emploi de l’employé, l’employeur doit payer l’assurance chômage sur cet employé.14 Cependant, la durée de l’emploi du nouvel embauché peut être un élément de calcul du montant que l’employeur paiera sur la demande de chômage de l’employé.8

Autres considérations juridiques
Une autre note importante : aux États-Unis, les relations de travail sont généralement présumées être à volonté partout, sauf dans l’État du Montana. Le Montana a promulgué la Wrongful Discharge from Employment Act15 (WDFEA). Cette loi vise à équilibrer le besoin de protéger les employés contre les licenciements injustifiés et le besoin de l’employeur de se protéger contre les mauvaises performances ou le mauvais comportement de l’employé.16 Dans cet État, les employeurs sont généralement autorisés à licencier les employés uniquement pour un motif valable après qu’ils aient terminé la période d’essai8, à moins qu’ils ne soient en période d’essai ou employés en vertu d’un contrat écrit pour une durée déterminée.17

Il peut également y avoir des exceptions spécifiques à la doctrine de l’emploi à volonté dans une juridiction spécifique. Par exemple, la Cour suprême de l’Ohio a reconnu une exception à la doctrine de l’emploi à titre temporaire selon laquelle un employeur qui licencie un employé pour des raisons qui contreviennent à une politique publique claire est susceptible d’intenter une action en dommages et intérêts18. Dans ce cas, pour faire prévaloir une plainte pour licenciement abusif en violation de l’ordre public, un plaignant doit prouver :

• qu’une politique publique claire existe et se manifeste dans une constitution, une loi ou un règlement administratif étatique ou fédéral, ou dans la common law
• que le licenciement d’employés dans des circonstances telles que celles impliquées dans le licenciement du plaignant mettrait en péril la politique publique
• que le licenciement du plaignant était motivé par un comportement lié à la politique publique ; et
• l’employeur n’avait pas de justification commerciale impérieuse pour le licenciement19

Résumé
Si une entreprise décide d’utiliser une période probatoire, elle doit être certaine que les employés savent et comprennent qu’ils peuvent toujours être licenciés à tout moment.

Tous les documents d’emploi doivent faire référence à la période probatoire. Le manuel de l’employé, les évaluations de performance, les plans d’amélioration de la performance, les documents d’embauche et les autres formulaires devraient clairement indiquer que la période probatoire ne modifie pas la relation d’emploi à volonté.

Tous ces documents devraient clairement indiquer qu’un employé peut toujours être licencié pour n’importe quelle raison et à n’importe quel moment, pendant la période probatoire ou après l’avoir terminée.1

1. Guerin L. Qu’est-ce qu’une période probatoire et comment fonctionne-t-elle ? Avocats.com. Disponible à l’adresse suivante : https://www.lawyers.com/legal-info/labor-employment-law/human-resources-law/what-is-a-probationary-period-and-how-does-it-work.html. Consulté le 9 mai 2018
2. Watson v Fairfax Cty. 2018 U.S. Dist. LEXIS 33257, au *2 n.3 (E.D. Va. 28 février 2018).
3. Périodes de probation : FAQ et idées fausses courantes. ADP. 25 août 2014. Disponible à l’adresse suivante : https://sbshrs.adpinfo.com/blog/probationary-periods-faqs-and-common-misconceptions. Consulté le 9 mai 2018.
4. Lucas S. Why you need to get rid of employee probationary periods. Inc. 24 avril 2013. Disponible à : https://www.inc.com/suzanne-lucas/your-employee-probationary-period-needs-to-go.html. Consulté le 9 mai 2018.
5. Marcoccia A. Méfiez-vous de la période probatoire de l’emploi initial. TriNet. 7 mai 2014. Disponible à : https://www.trinet.com/hr-insights/blog/2014/beware-of-the-initial-employment-probationary-period. Consulté le 9 mai 2018.
6. Collins v City of Newton. 2018 Miss. LEXIS 123, au *1 (8 mars 2018).
7. United States v. CASA de Md. 2018 U.S. Dist. LEXIS 37024, au *27 (D. Md. 6 mars 2018).
8. Falcone P. Legal implications of probationary periods. Société pour la gestion des ressources humaines. 8 septembre 2017. Disponible à l’adresse suivante : https://www.shrm.org/resourcesandtools/hr-topics/employee-relations/pages/legal-implications-of-probationary-periods.aspx?widget=mostpopular1. Consulté le 9 mai 2018.
9. Springer C. Les périodes probatoires au travail : se conformer au droit du travail. Personnel Today. 8 avril 2016. Disponible à : https://www.personneltoday.com/hr/probationary-periods-at-work-employment-law/. Consulté le 9 mai 2018.
10. Stonetrust Insurance. Modèle de manuel de l’employé. Disponible à : https://www.stonetrustinsurance.com/forms2/User-Manual-10768MSSampleEmployeeHandbook08.pdf. Consulté le 9 mai 2018.
11. Hoffman-La Roche, Inc. v Campbell. 512 So. 2d 725, 734 (Ala. 1987).
12. Mayo v Andress. 373 So. 2d 620 (Ala. 1979).
13. McCluskey v Unicare Health Facility, Inc., 484 So. 2d 398, 400 (Ala. 1986).
14. KeW Law Firm. Comment les périodes probatoires d’emploi affectent-elles l’assurance chômage ? 18 juillet 2017. Disponible à l’adresse suivante : http://kewlaw.com/how-do-probationary-periods-affect-unemployment-insurance/.
15. MT Code Sec. 39-2-901 et seq.
16. BLR. Résiliation du Montana (avec décharge) : ce que vous devez savoir. Disponible à l’adresse suivante : https://www.blr.com/HR-Employment/Performance-Termination/Termination-with-Discharge-in-Montana. Consulté le 9 mai 2018.
17. Mont. Stat. § 39-2-904. Voir Ivers v Don K Chevrolet. 2004 ML 2641 *, 2004 Mont. Dist. LEXIS 2720 (Mont. 11th Jud. Dist. Ct. – Flathead Cnty. 21 juillet 2004).
18. Greeley v Miami Valley Maintenance Contrs. 49 Ohio St.3d 228, 551 N.E.2d 981 (1990).
19. Miracle v Ohio Dept of Veterans Servs, 2018-Ohio-819, ¶¶ 8-9 (Ohio Ct. App. 6 mars 2018).

H3>Alan A. Ayers, MBA, MAcc

Président d’Experity Networks et est rédacteur en chef de la gestion de la pratique du Journal of Urgent Care Medicine

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