La recente decisione di Tottle J nella Corte Suprema dell’Australia Occidentale in GR Engineering Services Ltd contro Investmet Ltd1 ha riattivato il dibattito sul significato dell’espressione “gross negligence” quando viene usata come clausola di non responsabilità.
L’espressione “negligenza grave” è problematica e presenta ai consulenti legali la difficoltà pratica di caratterizzare una particolare condotta.
Importante, Tottle J ha notato che i tribunali australiani nel considerare il significato di common law di “gross negligence” nel contesto delle clausole di esclusione e di indennizzo hanno seguito l’approccio di Mance J in The Hellespont Ardent2 in cui sua Eccellenza ha detto:
La negligenza “gross” è chiaramente intesa a rappresentare qualcosa di più fondamentale del mancato esercizio di abilità e/o cura adeguate che costituiscono la negligenza. Ma, per quanto riguarda il linguaggio ordinario e l’impressione generale, il concetto di negligenza grave mi sembra in grado di abbracciare non solo una condotta intrapresa con un effettivo apprezzamento dei rischi coinvolti, ma anche una grave noncuranza o indifferenza verso un rischio evidente.
Nella precedente decisione della Corte d’Appello inglese in Armitage contro Nurse3, Millett LJ ha osservato al punto 713:
Ma mentre consideriamo la differenza tra la frode da un lato e la semplice negligenza, per quanto grave, dall’altro come una differenza di tipo, consideriamo la differenza tra la negligenza e la negligenza grave semplicemente come un grado. Gli avvocati inglesi hanno sempre avuto una sana mancanza di rispetto per quest’ultima distinzione.
Una delle decisioni australiane più istruttive a cui fa riferimento Tottle J è stata la recente sentenza di Ball J in DIF III – Global Co-Investment Fund LP contro Babcock & Brown International Pty Limited4.
Il caso riguardava un accordo di gestione degli investimenti che, in particolare, conteneva le seguenti disposizioni:
Il gestore deve:
(a) investire e gestire il Portafoglio per e per conto della Partnership in conformità al presente Contratto;
…
(g) esercitare tutta la dovuta diligenza e vigilanza nello svolgimento delle proprie funzioni, poteri e doveri ai sensi del presente Contratto.
Il contratto conteneva anche la seguente clausola liberatoria erroneamente identificata come un indennizzo:
5.1 (a) Né il Gestore né alcuna delle sue collegate, amministratori, funzionari, dipendenti, azionisti e altri agenti (ciascuno, una Parte Indennizzata), saranno responsabili nei confronti della Società o dei Soci accomandanti per eventuali Perdite derivanti da atti compiuti o omessi da tali parti derivanti da o in relazione all’esecuzione da parte del Gestore (e/o delle sue collegate) dei servizi previsti dal presente Contratto o derivanti dall’attività o dagli affari della Società, salvo nella misura in cui tali Perdite siano principalmente attribuibili a colpa grave o dolo di tale Parte Indennizzata.
Tornando ai fatti.
Babcock & Brown è stato avvicinato dalla Deutsche Bank riguardo alla possibilità di acquisire le azioni di Coinmach Services Corporation, una società quotata in borsa del Delaware. La Deutsche Bank era uno dei consulenti finanziari di Coinmach. L’acquisizione delle azioni Coinmach procedette, ma portò a gravi perdite per gli investitori del fondo gestito dal Manager. Si sosteneva che il Gestore avesse violato un dovere di diligenza e fosse responsabile dei danni agli investitori. Il Gestore ha invocato la clausola 5.1(a) a titolo di difesa.
Nel trattare il significato di “negligenza grave” Ball J ha notato5:
L’effetto di quella clausola è che il Gestore non sarà responsabile se non è stato almeno gravemente negligente. “Negligenza grave” non è un termine con un significato preciso; e il suo significato deve essere accertato dal contesto in cui è usato. In alcuni casi, si è ritenuto che comprendesse più della semplice negligenza… Tuttavia, qualsiasi distinzione tra la negligenza grave e la semplice negligenza è una distinzione di grado e non di tipo: Armitage v Nurse Ch 241 a 254 per Millett LJ. In altri casi, si è ritenuto che la parola “grave” non aggiungesse alcun significato supplementare nelle circostanze: si veda Sucden Financial contro Fluxo-Cane Overseas Ltd EWHC 2133 (Comm) per Blair J.
Nel decidere che il manager aveva agito con grave negligenza, suo Onore ha continuato6:
Nel caso in questione, a mio parere la frase “grave negligenza” comprende più di una semplice negligenza, ma includerebbe almeno una decisione deliberata di non intraprendere indagini o indagini richieste dal contratto.
La conclusione chiave di Sua Eccellenza è stata la seguente7:
Gli assicuratori PI non fanno affidamento sulla clausola 5.1(a) del contratto di gestione; e spettava a loro dichiararlo se intendevano farlo. In ogni caso, a mio parere, la violazione ammessa dal Manager ammonta a più di una semplice negligenza. Deve aver riflesso una decisione deliberata da parte del Gestore di fare affidamento sul lavoro del Deal Team di Coinmach piuttosto che intraprendere qualsiasi indagine sostanziale in relazione all’investimento. Nel prendere tale decisione deliberata in violazione dei suoi obblighi contrattuali, è stato almeno gravemente negligente, con il risultato che l’esclusione in cl 5.1(a) non si applica.
È anche interessante notare che Ball J ha incluso nel concetto di “negligenza grave” una decisione deliberata di non fare qualcosa. Ovviamente, la negligenza come illecito civile riguarda la condotta involontaria e non l’atto illecito intenzionale. Pertanto, si deve presumere che il suo Onore non stava affrontando la deliberazione nel senso di un atto illecito consapevole, ma piuttosto la presa di una decisione che non solo implicava una violazione di un dovere di cura, ma anche una grave noncuranza o indifferenza per un rischio ovvio per gli investitori.
Nella causa James Thane Pty Ltd contro Conrad International Hotels Corp8, la Corte d’appello del Queensland ha esaminato la natura della negligenza grave nel contesto di un indennizzo in un accordo di gestione tra Jupiters Limited (il proprietario di un complesso di casinò sulla Gold Coast) e Conrad International Hotels. Williams J (con l’accordo degli altri membri della corte) ha osservato quanto segue – :
Una lettura della clausola 12.4.1 del Management Agreement, mi convince che ciò che deve essere stabilito perché Conrad perda il suo diritto di indennizzo è che la negligenza grave diretta da parte sua abbia causato la responsabilità in questione. La responsabilità vicaria per un atto di negligenza grave da parte dei dipendenti dell’hotel non sarebbe di per sé sufficiente.
Non è necessario considerare a fondo il significato di “negligenza grave” nella clausola in oggetto. È chiaro che si tratta di qualcosa di più di una semplice negligenza e preferirei un approccio simile a quello adottato da Mance J. in Red Sea Tankers Ltd contro Papachostidis.
Messaggi chiave
- La negligenza grave non è un illecito separato e non ha un significato preciso nella common law.
- La differenza tra negligenza e negligenza grave è di grado e non di tipo.
- Il concetto è più fondamentale del mancato esercizio di una cura adeguata, ma questa dimensione aggiuntiva può essere determinata solo dal contesto.
- In definitiva, la questione se la condotta costituisca una negligenza grave dipenderà dall’impressione di un tribunale. Così, in Babcock & Brown la condotta rilevante ha coinvolto una decisione deliberata di non intraprendere un’indagine o un’analisi dell’investimento proposto in flagrante violazione di un obbligo contrattuale di esercitare la dovuta diligenza e vigilanza. In questo caso la condotta “ha superato il limite” e ha attirato il peggiorativo “gross”.
- È sempre possibile per le parti introdurre una definizione di negligenza grave ai fini del loro contratto. Tuttavia, poiché la definizione riguarda un tipo di condotta, qualsiasi risoluzione sarà altamente sensibile ai fatti e, quindi, comporta necessariamente una certa misura di incertezza.
- In generale, una parte che cerca di stabilire che la condotta di una controparte costituisca una negligenza grave deve affrontare un’elevata difficoltà.