Una dinamica simile esiste nel mondo legale. I processi legislativi e normativi sono facili da vedere. Le elezioni attirano abitualmente l’attenzione pubblica sul governo legislativo e amministrativo. I regolatori eletti e non eletti hanno operazioni mediatiche per dire ai giornalisti cosa stanno facendo. Le regole di common law, d’altra parte, sono per lo più invisibili. Dottrine legali come la proprietà e il contratto sono emerse silenziosamente da una serie di decisioni dei tribunali nel corso di decenni e persino di secoli, quindi spesso non vengono considerate e non vengono dette. Molte persone possono credere che la legislazione e la regolamentazione facciano la maggior parte del lavoro per ordinare la società.
I libertari dovrebbero ricordare la common law e generalmente preferirla. Il processo della common law per fare le regole di una società libera ha molto da lodare. E quando cade, è più facilmente riparabile della legislazione e della regolamentazione governativa.
Gli studenti americani di legge imparano presto che la common law è un’importante eredità dell’Inghilterra che differisce dalla tradizione di civil law dominante nel continente europeo. Nella tradizione della common law, le regole di base che governano le nostre interazioni derivano da anni di esperienza nel corso delle generazioni. I nostri antenati hanno imparato che la giustizia è servita e che i benefici si ottengono quando le persone evitano la violenza, mantengono le loro promesse e distribuiscono le cose in modo ordinato. La legge della batteria, il diritto contrattuale e il diritto di proprietà sono emersi come la pratica comune si è solidificata nel diritto comune. È spesso chiamata legge “fatta dal giudice”, ma al suo meglio la legge comune è una legge “trovata dal giudice”, cioè i giudici scoprono la legge nelle pratiche comuni che sono profondamente radicate nella società.
Al contrario, la fonte delle regole nei paesi di civil law sono i libri di codice emessi dai governanti e dai governi. I codici civili stabiliscono le regole che governano i contratti, il commercio, la proprietà, il diritto penale, e così via. La tradizione del diritto civile esalta i grandi legislatori – Solone, Hammurabi, Napoleone – che scrissero i codici che avrebbero dovuto governare le loro società. Ai tempi in cui il diritto civile ebbe origine, la maggior parte della popolazione era analfabeta. Questi cittadini non avevano copie dei codici civili che pretendevano di governarli. La tradizione del diritto civile si basa sulla finzione che alcuni uomini potenti abbiano prodotto delle leggi, ma in realtà esse sono nate, come la common law, dalle abitudini e dai costumi consumati dal tempo dei loro sudditi.
Parte del genio della common law è il suo mix di adattabilità e coerenza. Quando sorgono nuove circostanze, i tribunali della common law, sollecitati e istruiti dalle parti in causa, adattano le regole esistenti in modi che ritengono produrre i risultati più giusti ed equi. Cercano casi comparabili nella loro e in altre giurisdizioni per imparare quale adattamento della legge esistente produrrà i risultati migliori. Nel corso del tempo, emergono nuove dottrine e quelle vecchie possono estinguersi. Ma in ogni momento c’è un insieme stabile di regole che le persone possono usare per organizzare la loro vita e le loro attività commerciali.
IL DIRITTO COMUNE DELLA PRIVACY
Il campo della protezione della privacy illustra come si sviluppa il diritto comune. Nel 1890 un articolo della Harvard Law Review intitolato “The Right to Privacy” ha fatto l’argomento originale che la legge dovrebbe affrontare la privacy. Samuel Warren e Louis D. Brandeis, che in seguito sarebbe diventato un giudice della Corte Suprema degli Stati Uniti, catalogarono le dottrine legali che avrebbero potuto controllare certi abusi della vita privata derivanti dalla fotografia e dai giornali di massa. Essi sostennero che la legge avrebbe dovuto proteggere esplicitamente la privacy.
Col tempo, nacque un nuovo ramo del diritto comune. I tribunali di tutto il paese cominciarono a riconoscere i privacy torts, torti legalmente riconosciuti che danno alle vittime di violazioni della privacy il diritto di citare in giudizio gli invasori. Nel 1960 l’eminente studioso legale William L. Prosser documentò come la privacy come concetto legale fosse arrivata a costituire quattro illeciti distinti: intrusione nell’isolamento o nella solitudine, o in affari privati; divulgazione pubblica di fatti privati imbarazzanti; pubblicità che mette una persona in falsa luce agli occhi del pubblico; e appropriazione di nome o immagine. Il diritto comune della privacy continua a svilupparsi e a progredire. Nel 1998, la Corte Suprema del Minnesota ha riconosciuto per la prima volta l’invasione della privacy come un illecito in quello stato. Il caso era Lake contro Wal-Mart Stores. Il negozio di sviluppo fotografico del convenuto non riuscì a consegnare a due donne le loro foto delle vacanze, ma un impiegato distribuì una foto delle due che facevano la doccia insieme, spingendo la corte ad adottare il ramo “divulgazione pubblica” degli illeciti sulla privacy. Come la maggior parte delle leggi, gli illeciti sulla privacy funzionano in background, attraverso la minaccia di azioni legali e non giorni effettivi in tribunale o grandi riconoscimenti di danni. La rarità delle cause legali in base agli illeciti sulla privacy può mostrare quanto queste regole di base sulla privacy siano coerenti con i costumi generali della società. Alcuni potrebbero sostenere, naturalmente, che non sono abbastanza severe e che gli usi discutibili delle informazioni dovrebbero produrre più spesso cause di successo sulla privacy. L’evoluzione legale deciderà chi ha ragione.
La legge sulla privacy può essere in tensione con la libertà di parola e il primo emendamento, quindi non è chiaro che gli illeciti sulla privacy siano un appuntamento fisso nel pantheon della common law. D’altra parte, i professori di diritto della privacy e altri usano spesso la frase “danno alla privacy” in uno sforzo tacito per imprimere nel linguaggio comune – e in definitiva nel diritto comune – che più offese contro la privacy o la sicurezza dei dati dovrebbero essere riconosciute come danni legalmente perseguibili. Fa tutto parte di un tranquillo ma importante dibattito sui nostri valori di privacy e su quelle che potrebbero diventare le nostre leggi sulla privacy.
Ma la gente spesso non chiede come gli illeciti di diritto comune, i diritti di proprietà e i contratti proteggano la privacy. Si chiedono: “Cosa faranno il Congresso e le nostre legislature statali? La legislazione e la regolamentazione ricevono la maggior parte dell’attenzione.
Il processo dall’alto verso il basso che ha stabilito la regolamentazione federale della privacy delle informazioni sanitarie illustra alcune differenze tra il sobrio sviluppo del diritto comune e la cacofonica scrittura di regole in stile diritto civile.
Nel 1996 il Congresso ha rinnovato le regole sull’assicurazione sanitaria. L’Health Insurance Portability and Accountability Act (HIPAA) ha affrontato anche la privacy sanitaria, ma non ha stabilito nuove regole sulla privacy. Invece, il Congresso ha incaricato il segretario della Sanità e dei Servizi Umani (HHS) di fare raccomandazioni sulla privacy delle informazioni sanitarie identificabili individualmente. Ha detto all’HHS di andare avanti e scrivere regolamenti sulla privacy basati su quelle raccomandazioni se il Congresso non avesse agito.
Quando l’HHS ha riferito al Congresso, ha minimizzato molte salvaguardie per la privacy che già esistevano. Queste includevano l’etica medica, i diritti contrattuali espliciti e impliciti, i reclami per malpractice e gli illeciti statali sulla privacy – protezioni non normative sulla privacy che hanno solo poche righe criptiche sepolte in profondità nel rapporto. Oltre a ignorarle in gran parte, l’HHS ha sostenuto l’eliminazione di alcune di esse.
Oggi, con le norme sulla privacy dell’HIPAA in vigore, le persone che cercano assistenza sanitaria firmano molti moduli e vedono molti avvisi che parlano di privacy sanitaria, ma non è affatto chiaro che la loro privacy sia ben protetta. Le regole dell’HIPAA hanno preservato e contribuito a solidificare dietro le quinte pratiche di condivisione delle informazioni nel settore sanitario che possono o non possono servire bene ai consumatori e alla società. Ogni anno, sembra, c’è sempre meno un libero mercato nell’assistenza sanitaria per testare e scoprire i veri interessi dei consumatori nella privacy sanitaria e in ogni altra dimensione dell’assistenza sanitaria. Il diritto comune della privacy sanitaria è ampiamente ignorato.
LEGGE COMUNE INDUTTIVA VS. REGOLAZIONE DEDUTTIVA
Il diritto comune è induttivo. Costruendo sull’esperienza in un caso dopo l’altro del mondo reale, i tribunali di common law accumulano conoscenze sull’insieme di regole che meglio servono la società. Poiché lo sviluppo delle regole avviene con riferimento ai casi della vita reale, si avvantaggia della conoscenza locale sulle precise controversie che si verificano. Questo permette una migliore approssimazione di quali saranno le regole veramente giuste per la maggior parte dei casi.
Hayek ha sottolineato il valore della conoscenza locale nel processo decisionale economico. Ha anche sottolineato la distinzione tra common law e legislazione top-down nella sua opera in tre volumi Law, Legislation and Liberty. L’avvocato italiano Bruno Leoni è un altro grande pensatore in questo campo. Il suo libro Freedom and the Law esaltava la virtù della common law inglese rispetto allo jus civile romano. I due sistemi hanno modi molto diversi di sviluppare le regole. I sistemi di common law sono più vicini alla giustizia comune.
Legislazione e regolamentazione producono più spesso un riordino dei diritti e delle responsabilità perché la legislazione è deduttiva. In un singolo momento, sulla base di tutta la conoscenza che ha raccolto in quel momento, un legislatore stabilisce l’insieme di regole che ritiene avere più senso. Questo è spesso quello che percepisce come piacevole per le circoscrizioni più importanti. Questo imperativo di compiacere gli elettori significa che le informazioni che le legislature codificano spesso provengono da interessi ben organizzati con risorse sostanziali. I giudici dei tribunali di common law hanno meno degli incentivi perversi che hanno i legislatori e i regolatori, in particolare quando i giudici sono nominati a vita. Un giudice di ruolo ottiene il plauso professionale dallo sviluppo di una reputazione di equità, dallo svuotamento dei registri e dal fatto di subire poche inversioni nelle corti superiori. I giudici generalmente non si aspettano di far crescere i bilanci dei loro tribunali, di ottenere benefici dopo il servizio, o di essere reintegrati in carica a causa dei risultati nei loro casi, come fanno spesso i legislatori e i regolatori. La legislazione e la regolamentazione sono sistematicamente soggette a una sorta di corruzione intellettuale in cui l’interesse personale diverge dall’interesse pubblico.
SCRIVERE LE REGOLE GIUSTE
Le regole prodotte dalle deduzioni di legislatori e regolatori non sempre falliscono, naturalmente, e non sono sempre sbagliate. Ma è meglio arrivare a regole giuste attraverso una lunga deliberazione in tutta la società che attraverso un dibattito legislativo. Per illustrare questo punto sottile, consideriamo le regole che governano la responsabilità dei servizi informatici interattivi come YouTube, Yelp, Craigslist e Facebook.
A metà degli anni ’90 i tribunali stavano considerando se i servizi interattivi online sarebbero stati considerati editori delle informazioni che le persone caricavano e postavano su di loro. Se fossero stati editori, i siti web avrebbero potuto essere responsabili per diffamazione e altre cause di azione a causa del materiale che gli utenti avevano contribuito a loro. Se questa regola avesse preso piede, gli operatori dei servizi online avrebbero probabilmente permesso solo interazioni strettamente controllate e monitorate tra gli utenti. L’Internet rotolante e interattivo che conosciamo oggi sarebbe stato fortemente limitato.
In risposta a questa preoccupazione, il Congresso ha approvato una legislazione che afferma che i servizi informatici interattivi non sono editori o diffusori di qualsiasi informazione che altri forniscono utilizzando i loro servizi. La sezione 230 del Communications Decency Act (CDA) è una delle più importanti protezioni per il discorso online negli Stati Uniti.
Ma si parla spesso della sezione 230 del CDA come di una “immunità” che il Congresso ha dato ai fornitori di servizi online, una deroga alle regole generali di responsabilità, messa in atto per promuovere un certo obiettivo di politica pubblica. La percezione della sezione 230 del CDA come un favore di interessi speciali significa che altri interessi sono su un piede relativamente forte quando vengono al Congresso cercando di rovesciarlo. Oggi, la sezione 230 del CDA è sotto attacco da parte di gruppi che vorrebbero vederla rovesciata. La regola contro la responsabilità per i fornitori di servizi online sarebbe più forte se i tribunali fossero arrivati a una regola di “non responsabilità” basata su considerazioni di giustizia naturale.
Quando le regole che organizzano la nostra società sono prodotti temporali della legislazione, possono sempre essere “in gioco” per un rovesciamento legislativo. I fornitori di servizi online devono sempre rimanere vigili a Washington, D.C., per i tentativi di ridurre la loro speciale “immunità”. Le regole che governano la responsabilità online sono state stabilite rapidamente, il che è un bene, ma sono meno stabilite di quanto sarebbero altrimenti, e c’è una ragione in più per le imprese private di mantenere una scuderia di lobbisti e avvocati a Washington.
Non c’è garanzia, naturalmente, che la regola di common-law sarebbe la stessa ora di quella che ha prodotto la sezione 230 del CDA. Il processo di common-law potrebbe essere ancora alla ricerca della regola giusta. Lo sviluppo della common law troverebbe probabilmente, però, che i fornitori di servizi online non sono responsabili per gli atti di altri.
Lontano dalla perfezione, ma migliore nella pratica
Questa non è un’argomentazione che i tribunali di common law siano perfetti. Non lo sono. Ci vuole molto tempo perché le regole giuste siano scoperte e stabilite attraverso lo sviluppo della common law. I giudici eletti hanno spesso incentivi a compiacere potenti circoscrizioni. Il meccanismo della class action è incline all’abuso e spesso usato per premiare gli avvocati dei querelanti. I danni punitivi sono troppo spesso una fonte di guadagno per gli attori fortunati. Le regole su chi paga per le controversie possono essere cambiate per migliorare l’erogazione della giustizia nei tribunali.
Ma queste sfide sono più correggibili delle dinamiche nella legislazione e nella regolamentazione. L’economia della scelta pubblica insegna che gli attori in tutti questi processi di regolamentazione perseguiranno il proprio interesse personale, ma gli interessi dei legislatori e dei regolatori probabilmente divergeranno dalla giustizia più spesso degli interessi dei giudici.
C’è un argomento giusto che la legislazione e la regolamentazione del governo creano certezza, che può rendere utile accettare i loro molti costi. Questo è particolarmente acuto nell’area dell’alta tecnologia, dove l’applicazione del diritto comune può essere poco chiara.
Ma la regolamentazione produce certezza in teoria meglio di quanto non faccia in pratica. Ne è testimone il recente fiasco della “BitLicense” nello Stato di New York. Quando Bitcoin, una moneta digitale, ha catturato per la prima volta l’attenzione pubblica qualche anno fa, il sovrintendente dei servizi finanziari di New York Ben Lawsky l’ha vista come un’opportunità per lasciare il segno in un nuovo settore caldo. Ha proposto una mal definita “BitLicense” che avrebbe richiesto la registrazione delle imprese Bitcoin a New York. Durante il processo di regolamentazione, il suo ufficio ha rifiutato di rilasciare “ricerche e analisi” a sostegno della necessità di una BitLicense, in violazione della legge sulla libertà di informazione di New York.
La “BitLicense” finale era un guazzabuglio di regolamenti come quelli che gravano sul settore dei servizi finanziari tradizionali. Erano una cattiva misura con questa tecnologia emergente e un ostacolo all’innovazione perché facevano aumentare i costi di avvio di nuove attività. Non riconoscevano la capacità intrinseca della tecnologia di fornire protezioni ai consumatori che superano i servizi finanziari esistenti. Poco dopo che la “BitLicense” è stata finalizzata, Lawsky si è dimesso dal suo incarico per fondare una società di consulenza sulla regolamentazione finanziaria.
Oggi, nessuno sa se e come il New York Department of Financial Services modificherà o applicherà il regolamento specifico della tecnologia che Lawsky ha prodotto. La “BitLicense” non ha creato certezza sulle regole della strada per le imprese Bitcoin a New York, e non ha creato un’ondata di attività commerciali Bitcoin a New York. La capitale finanziaria americana sembra cedere terreno sull’innovazione finanziaria a Londra, nel luogo di nascita del diritto comune.
Le regole del diritto comune favoriscono l’innovazione perché permettono a chiunque abbia una nuova idea o processo di sperimentarla, soggetto solo a regole di base, come “mantieni le tue promesse” e “non fare danni”. Non ci sono moduli da compilare o tasse di licenza. Non c’è nessun organo di supervisione che deve esaminare come un’innovazione si inserisce nella regolamentazione preesistente. “Innovazione senza permessi” significa qualche rischio in più per i consumatori e la società, ma la nostra esperienza con l’alta tecnologia mostra quanto sia grande la ricompensa quando il comportamento è controllato con regole di common law leggere, semplici ed eque.
Gli Stati Uniti e l’Inghilterra oggi vivono sotto un sistema duale. In molte aree, continuano a godere dei benefici della common law. Ma le legislature si inseriscono sempre di più, emettendo giudizi temporali che ridisegnano le regole con cui le persone e le imprese devono vivere. In molti campi, le persone guardano prima alla legislazione e alla regolamentazione, piuttosto che esaminare come le regole tradizionali possano essere adattate per risolvere nuovi problemi.
Le legislature e le agenzie di regolamentazione hanno molte persone intelligenti che vi lavorano. Credono universalmente di perseguire i migliori interessi delle loro giurisdizioni. Ma il sistema in cui lavorano ha incentivi perversi, e hanno poco della conoscenza che i processi di common law raccolgono e tramandano attraverso i secoli. “La vita della legge non è stata la logica: è stata l’esperienza”, ha scritto il giurista Oliver Wendell Holmes, Jr. nel suo libro del 1881, The Common Law.
La legge comune è una parte importante per strutturare e ordinare una società libera e prospera. È preferibile alla legislazione e alla regolamentazione del governo. Anche quando affrontiamo nuovi problemi, noi amanti della libertà dovremmo ricordare la legge comune.