Guinguette Marais Poitevin

A lei escrita e não escrita

Os romanos dividiram a sua lei em jus scriptum (lei escrita) e jus non scriptum (lei não escrita). Por “lei não escrita” significavam costumes; por “lei escrita” significavam não só as leis derivadas da legislação mas, literalmente, leis baseadas em qualquer fonte escrita.

Existiam vários tipos de lei escrita, o primeiro dos quais consistia em leges (lex singular), ou encenações de uma das assembleias de todo o povo romano. Embora as classes mais ricas, ou patrícios, dominassem estas assembleias, o povo comum, ou plebeu, tinha o seu próprio conselho no qual promulgavam resoluções chamadas plebiscita. Só depois da passagem da Lex Hortensia em 287 bce é que a plebiscita se tornou vinculativa para todas as classes de cidadãos; depois disso, a plebiscita foi geralmente denominada leges juntamente com outras promulgações. Em geral, a legislação era uma fonte de direito apenas durante a república. Quando Augusto César estabeleceu o império em 31 bce, as assembleias não deixaram imediatamente de funcionar, mas o seu assentimento a qualquer proposta tornou-se apenas uma ratificação formal dos desejos do imperador. A última lex conhecida foi aprovada durante o reinado de Nerva (96-98 ce).

A legislação mais antiga e mais importante, ou corpo de leges, foi as Doze Tabelas, promulgadas em 451-450 bce durante a luta dos plebeus pela igualdade política. Representou um esforço para obter um código escrito e público que os magistrados patrícios não podiam alterar à vontade contra os litigantes plebeus. Pouco se sabe sobre o conteúdo real das Doze Tabelas; o texto do código não sobreviveu, e apenas alguns fragmentos existem, recolhidos a partir de alusões e citações nas obras de autores como Cícero. A partir dos fragmentos é evidente que numerosos assuntos foram tratados, entre eles direito de família, delito (delito, ou ofensa contra a lei), e procedimento legal.

Um segundo tipo de lei escrita consistiu na edicta (editais), ou proclamações emitidas por um magistrado superior (pretor) sobre assuntos judiciais. O cargo de pretor foi criado em 367 bce para assumir a expansão do trabalho jurídico envolvendo cidadãos; mais tarde, foi criado um pretor separado para lidar com estrangeiros. Ao tomar posse, um pretor emitiu um edital que era, de facto, o programa para o seu ano de mandato. O curule aediles, que eram os magistrados responsáveis pelo cuidado e supervisão dos mercados, também emitiram editais. Durante as fases posteriores da república, estes editos pretorianos e magisteriais tornaram-se um instrumento de reforma legal, e os leges deixaram de ser uma importante fonte de direito privado.

O sistema processual romano deu ao magistrado grandes poderes para providenciar ou recusar recursos judiciais, bem como para determinar a forma que tais recursos deveriam assumir. O resultado deste sistema magisterial foi o desenvolvimento do jus honorarium, um novo corpo de regras que existia ao lado, e muitas vezes ultrapassado, do direito civil. A edicta permaneceu uma fonte de direito até cerca de 131 ce, quando o imperador Adriano encomendou a sua reorganização e consolidação e declarou o conjunto de leis resultantes inalteráveis, excepto pelo próprio imperador.

Um terceiro tipo de lei escrita foi a consulta do senado, ou resoluções do senado romano. Embora estas sugestões a vários magistrados não tivessem força legislativa durante a república, podiam ser dadas força pelos editais dos magistrados. No início do império, à medida que o poder das assembleias diminuía e a posição do imperador aumentava, a Senatus Consulta tornou-se em resoluções que apoiavam as propostas do imperador. À medida que a aprovação do Senado se tornou cada vez mais automática, as propostas do imperador tornaram-se o verdadeiro instrumento do poder. Consequentemente, os imperadores deixaram de remeter propostas para o Senado e, não muito depois do início do período imperial, acabaram com a prática de legislar através do Senado.

Um quarto tipo de lei escrita consistia no princípio dos constituintes, que eram, na realidade, expressões do poder legislativo do imperador. Em meados do século II ce, o imperador era, essencialmente, o único criador da lei. As principais formas de legislação imperial eram editais ou proclamações; instruções aos subordinados, especialmente aos governadores provinciais; respostas escritas aos funcionários ou outros que consultaram o imperador; e decisões do imperador sentado como juiz.

O último tipo de lei escrita era a responsa prudentium, ou respostas a questões jurídicas dadas por advogados eruditos àqueles que os consultaram. Embora o direito, escrito e não escrito, fosse originalmente um monopólio bastante secreto do colégio de pontífices, ou sacerdotes, uma classe reconhecível de conselheiros jurídicos, juris consulti ou prudentes, tinha-se desenvolvido no início do século III bce. Estes conselheiros jurídicos não eram profissionais como tal, mas homens de categoria que procuravam popularidade e progressão nas suas carreiras públicas, dando aconselhamento jurídico gratuito. Interpretavam estatutos e pontos do direito, especialmente o direito não escrito, aconselhavam o pretor sobre o conteúdo do seu édito, e assistiam as partes e juízes em litígios. Augusto habilitou certos juristas a dar resposta com a autoridade do imperador; isto aumentou o seu prestígio, mas a prática caducou já em 200 ce.