Ostatnie orzeczenie Tottle J w Sądzie Najwyższym Australii Zachodniej w sprawie GR Engineering Services Ltd przeciwko Investmet Ltd1 reaktywowało debatę na temat znaczenia wyrażenia „rażące niedbalstwo”, stosowanego jako klauzula wyłączająca odpowiedzialność.
Tottle J w użyteczny sposób określił główne australijskie orzecznictwo w tym zakresie.
Sformułowanie „rażące niedbalstwo” jest problematyczne i stawia radców prawnych przed praktyczną trudnością scharakteryzowania konkretnego zachowania.
Co ważne, Tottle J zauważył, że sądy australijskie, rozważając znaczenie „rażącego niedbalstwa” w kontekście klauzul wyłączających i odszkodowawczych, podążają za podejściem Mance’a J w sprawie Hellespont Ardent2 , w której jego lordowska mość powiedział:
„Rażące” niedbalstwo ma wyraźnie oznaczać coś bardziej fundamentalnego niż brak właściwych umiejętności i/lub staranności stanowiący niedbalstwo. Jednak, zgodnie ze zwykłym językiem i ogólnym wrażeniem, pojęcie rażącego niedbalstwa wydaje mi się, że może obejmować nie tylko zachowanie podjęte z rzeczywistą świadomością istniejącego ryzyka, ale również poważne lekceważenie lub obojętność wobec oczywistego ryzyka.
We wcześniejszym orzeczeniu angielskiego Sądu Apelacyjnego w sprawie Armitage przeciwko Nurse3, Millett LJ zauważył na 713:
Ale podczas gdy uważamy różnicę między oszustwem z jednej strony a zwykłym zaniedbaniem, jakkolwiek rażącym, z drugiej strony za różnicę w rodzaju, uważamy różnicę między zaniedbaniem a rażącym zaniedbaniem jedynie za różnicę stopnia. Angielscy prawnicy zawsze mieli zdrowy brak szacunku dla tego ostatniego rozróżnienia.
Jedną z najbardziej pouczających decyzji australijskich, na którą powołuje się Tottle J, był niedawny wyrok Ball J w sprawie DIF III – Global Co-Investment Fund LP przeciwko Babcock & Brown International Pty Limited4.
Sprawa ta dotyczyła umowy o zarządzanie inwestycjami, która, co istotne, zawierała następujące postanowienia:
Zarządzający musi:
(a) inwestować i zarządzać Portfelem w imieniu i na rzecz Spółki zgodnie z niniejszą Umową;
…
(g) zachować należytą staranność i czujność przy wykonywaniu swoich funkcji, uprawnień i obowiązków wynikających z niniejszej Umowy.
Umowa zawierała również następującą klauzulę wyłączającą, błędnie zidentyfikowaną jako odszkodowanie:
5.1 (a) Ani Menedżer, ani żaden z jego powiązanych osób prawnych, dyrektorów, członków zarządu, pracowników, udziałowców lub akcjonariuszy oraz innych agentów (każdy z nich zwany Stroną Zwolnioną z Odpowiedzialności) nie będzie odpowiedzialny wobec Spółki lub Komandytariuszy za jakąkolwiek Stratę wynikającą z działania wykonanego lub zaniechanego przez takie strony, wynikającą z lub w związku z wykonywaniem przez Menedżera (i/lub powiązane z nim osoby prawne) usług na podstawie niniejszej Umowy lub wynikającą z działalności gospodarczej lub spraw Spółki, z wyjątkiem sytuacji, w której taka Strata wynika przede wszystkim z rażącego niedbalstwa lub umyślnego przewinienia takiej Strony Zwolnionej z Odpowiedzialności.
Wracając do faktów.
Babcock & Brown został poproszony przez Deutsche Bank o możliwość nabycia akcji Coinmach Services Corporation, publicznie notowanej korporacji z Delaware. Deutsche Bank był jednym z doradców finansowych Coinmach. Nabycie akcji Coinmach odbyło się, ale spowodowało poważne straty dla inwestorów w funduszu zarządzanym przez Zarządzającego. Zarzucono, że zarządzający naruszył obowiązek staranności i poniósł odpowiedzialność odszkodowawczą wobec inwestorów. Zarządzający powołał się na klauzulę 5.1(a) w drodze obrony.
Rozważając znaczenie terminu „rażące niedbalstwo” Ball J zauważył5:
Skutkiem tej klauzuli jest to, że Menedżer nie będzie odpowiedzialny, chyba że dopuścił się co najmniej rażącego niedbalstwa. „Rażące niedbalstwo” nie jest terminem o precyzyjnym znaczeniu; a jego znaczenie należy ustalić na podstawie kontekstu, w którym został użyty. W niektórych przypadkach uznano, że obejmuje ono więcej niż zwykłe zaniedbanie… Jednakże wszelkie rozróżnienie pomiędzy rażącym zaniedbaniem a zwykłym zaniedbaniem dotyczy stopnia, a nie rodzaju: Armitage v Nurse Ch 241 at 254 per Millett LJ. W innych przypadkach uznano, że słowo „rażące” nie dodaje żadnego dodatkowego znaczenia w danych okolicznościach: patrz Sucden Financial v Fluxo-Cane Overseas Ltd EWHC 2133 (Comm) per Blair J.
Decydując, że menedżer działał z rażącym niedbalstwem, jego Wysoki Sąd kontynuował6:
W obecnej sprawie, moim zdaniem, wyrażenie „rażące niedbalstwo” obejmuje więcej niż zwykłe niedbalstwo, ale przynajmniej obejmowałoby celową decyzję o niepodejmowaniu zapytań lub dochodzeń wymaganych przez umowę.
Kluczowy wniosek Wysokiego Sądu był następujący7:
Ubezpieczyciele PI nie powołują się na klauzulę 5.1(a) umowy o zarządzanie; do nich należało powołanie się na nią, jeśli zamierzali się na nią powołać. W każdym razie, w mojej opinii, przyznane naruszenie przez zarządcę to coś więcej niż zwykłe zaniedbanie. Musiało ono odzwierciedlać świadomą decyzję ze strony zarządzającego, aby polegać na pracy zespołu Coinmach Deal Team, a nie podejmować żadnych własnych istotnych badań w odniesieniu do inwestycji. Podejmując tę świadomą decyzję z naruszeniem swoich zobowiązań umownych, dopuścił się co najmniej rażącego niedbalstwa, w wyniku czego wyłączenie z kl. 5.1(a) nie miało zastosowania.
Interesujące jest również to, że Ball J włączył do pojęcia „rażącego niedbalstwa” świadomą decyzję o niepodejmowaniu działań. Oczywiście, zaniedbanie jako czyn niedozwolony dotyczy nieumyślnego zachowania, a nie umyślnego wykroczenia. Należy zatem przyjąć, że Jego Ekscelencja nie zajmował się umyślnością w sensie świadomego wykroczenia, ale raczej podjęciem decyzji, która nie tylko wiązała się z naruszeniem obowiązku opieki, ale także poważnym lekceważeniem lub obojętnością wobec oczywistego ryzyka dla inwestorów.
W sprawie James Thane Pty Ltd przeciwko Conrad International Hotels Corp8, Sąd Apelacyjny Queensland zbadał charakter rażącego zaniedbania w kontekście odszkodowania w umowie o zarządzanie zawartej pomiędzy Jupiters Limited (właścicielem kompleksu kasyn na Złotym Wybrzeżu) i Conrad International Hotels. Williams J (za zgodą pozostałych członków sądu) zauważył, co następuje – :
Czytanie klauzuli 12.4.1 umowy o zarządzanie przekonuje mnie, że to, co musi zostać ustalone, aby Conrad stracił prawo do odszkodowania, to fakt, że bezpośrednie rażące zaniedbanie z jego strony spowodowało przedmiotowe zobowiązanie. Odpowiedzialność zastępcza za akt rażącego zaniedbania ze strony pracowników hotelu nie byłaby sama w sobie wystarczająca.
Nie ma potrzeby dogłębnego rozważania znaczenia słowa „rażące zaniedbanie” w przedmiotowej klauzuli. Wyraźnie chodzi o coś więcej niż zwykłe zaniedbanie i opowiadałbym się za podejściem zgodnym z tym, które przyjął Mance J w sprawie Red Sea Tankers Ltd przeciwko Papachostidis.
Kluczowe wiadomości
- Rażące niedbalstwo nie jest odrębnym czynem niedozwolonym i nie ma dokładnego znaczenia w prawie powszechnym.
- Różnica pomiędzy niedbalstwem a rażącym niedbalstwem jest różnicą stopnia, a nie rodzaju.
- Koncepcja jest bardziej fundamentalna niż brak zachowania należytej staranności, ale ten dodatkowy wymiar może być określony tylko przez kontekst.
- W ostatecznym rozrachunku kwestia, czy zachowanie stanowi rażące niedbalstwo, będzie zależała od wrażenia sądu. Tak więc, w sprawie Babcock & Brown odpowiednie zachowanie obejmowało celową decyzję o niepodejmowaniu dochodzenia lub analizy proponowanej inwestycji, z rażącym naruszeniem umownego obowiązku zachowania należytej staranności i czujności. W tym przypadku zachowanie „przekroczyło granicę” i zyskało pejoratywny termin „rażące”.
- Strony zawsze mogą wprowadzić definicję rażącego niedbalstwa dla celów swojej umowy. Jednakże, ponieważ definicja dotyczy rodzaju zachowania, wszelkie rozwiązania będą bardzo wrażliwe na fakty, a zatem z konieczności wiążą się z pewną dozą niepewności.
- Ogółem, strona starająca się ustalić, że zachowanie kontrahenta stanowi rażące niedbalstwo, stoi przed wysoką poprzeczką.