Podobna dynamika istnieje w świecie prawnym. Procesy legislacyjne i regulacyjne są łatwe do zauważenia. Wybory rutynowo zwracają uwagę opinii publicznej na rząd ustawodawczy i administracyjny. Wybrani i niewybrani regulatorzy mają operacje medialne, aby powiedzieć reporterom, co robią. Z drugiej strony, reguły prawa zwyczajowego są w większości niewidoczne. Doktryny prawne, takie jak własność i umowy, wyłoniły się po cichu z serii decyzji sądowych na przestrzeni dziesięcioleci, a nawet stuleci, więc często są nieprzemyślane i niewypowiadane. Wielu ludzi może wierzyć, że ustawodawstwo i regulacje wykonują większość pracy związanej z porządkowaniem społeczeństwa.
Libertarianie powinni pamiętać o prawie zwyczajowym i generalnie je preferować. Proces tworzenia reguł wolnego społeczeństwa w oparciu o prawo zwyczajowe ma wiele zalet. A tam, gdzie zawodzi, jest łatwiejszy do naprawienia niż ustawodawstwo i regulacje rządowe.
Amerykańscy studenci prawa wcześnie dowiadują się, że prawo zwyczajowe jest ważnym dziedzictwem Anglii, które różni się od tradycji prawa cywilnego dominującej na kontynencie europejskim. W tradycji common law podstawowe zasady, które rządzą naszymi interakcjami, wynikają z wieloletnich, wielopokoleniowych doświadczeń. Nasi przodkowie nauczyli się, że sprawiedliwość jest wymierzana, a korzyści pojawiają się, gdy ludzie unikają przemocy, dotrzymują obietnic i rozdzielają rzeczy w uporządkowany sposób. Prawo dotyczące baterii, prawo umów i prawo własności – wszystkie te dziedziny powstały w wyniku utrwalenia się powszechnej praktyki w prawo zwyczajowe. Często nazywa się je „prawem tworzonym przez sędziów”, ale w najlepszym przypadku prawo zwyczajowe jest prawem „znalezionym przez sędziów” – to znaczy, że sędziowie odkrywają prawo w powszechnych praktykach, które są głęboko zakorzenione w społeczeństwie.
W przeciwieństwie do tego, źródłem zasad w krajach prawa cywilnego są kodeksy wydawane przez władców i rządy. Kodeksy cywilne ustanawiają zasady regulujące umowy, handel, własność, prawo karne i tak dalej. Tradycja cywilnoprawna wychwala wielkich dawców prawa – Solona, Hammurabiego, Napoleona – którzy spisali kodeksy prawne mające rzekomo rządzić ich społeczeństwami.
Ale powstanie prawa cywilnego jest czymś w rodzaju mitu. W czasach, gdy powstawało prawo cywilne, większość populacji była niepiśmienna. Obywatele ci nie mieli kopii kodeksów cywilnych, które miały nimi rządzić. Tradycja prawa cywilnego opiera się na fikcji, że pewni potężni ludzie stworzyli prawa – ale w rzeczywistości powstały one, podobnie jak prawo zwyczajowe, z utartych zwyczajów i obyczajów ich poddanych.
Częścią geniuszu prawa zwyczajowego jest jego połączenie zdolności adaptacyjnych i spójności. Kiedy pojawiają się nowe okoliczności, sądy prawa zwyczajowego, ponaglane i edukowane przez strony sporu, dostosowują istniejące zasady w sposób, który ich zdaniem daje najbardziej sprawiedliwe i uczciwe rezultaty. Szukają porównywalnych spraw we własnej i innych jurysdykcjach, aby dowiedzieć się, jaka adaptacja istniejącego prawa przyniesie najlepsze rezultaty. Z czasem pojawiają się nowe doktryny, a stare mogą wymierać. Ale w każdym momencie istnieje stabilny zestaw reguł, z którego ludzie mogą korzystać, by organizować swoje życie i działalność gospodarczą.
PRAWO WSPÓLNE PRYWATNOŚCI
Pola ochrony prywatności ilustruje, jak rozwija się prawo wspólne. W 1890 roku w artykule Harvard Law Review zatytułowanym „The Right to Privacy” („Prawo do prywatności”) pojawił się oryginalny argument, że prawo powinno zajmować się prywatnością. Samuel Warren i Louis D. Brandeis, późniejszy sędzia Sądu Najwyższego USA, skatalogowali doktryny prawne, które mogłyby kontrolować pewne nadużycia życia prywatnego wynikające z fotografii i masowego obiegu gazet. Twierdzili, że prawo powinno wyraźnie chronić prywatność.
Z czasem narodziła się nowa gałąź prawa zwyczajowego. Sądy w całym kraju zaczęły uznawać delikty prywatności – prawnie uznane krzywdy, które dają ofiarom naruszeń prywatności prawo do pozwania naruszycieli. W 1960 roku wybitny prawnik William L. Prosser udokumentował, jak prywatność jako pojęcie prawne stała się czterema odrębnymi deliktami: wtargnięcie w odosobnienie, samotność lub w sprawy prywatne; publiczne ujawnienie wstydliwych faktów prywatnych; upublicznienie, które stawia osobę w fałszywym świetle w oczach opinii publicznej; oraz przywłaszczenie nazwiska lub podobizny. Powszechne prawo prywatności wciąż się rozwija i postępuje. W 1998 r. Sąd Najwyższy Minnesoty po raz pierwszy uznał naruszenie prywatności za czyn niedozwolony w tym stanie. Sprawa dotyczyła Lake v. Wal-Mart Stores. Zakład fotograficzny pozwanego nie dostarczył dwóm kobietom ich zdjęć z wakacji, ale jeden z pracowników rozpowszechnił zdjęcie tych dwóch kobiet biorących razem prysznic, co skłoniło sąd do przyjęcia gałęzi „publicznego ujawnienia” deliktów związanych z prywatnością. Jak większość prawa, delikty prywatności działają w tle, poprzez groźbę pozwów, a nie rzeczywiste dni w sądzie lub duże odszkodowania. Rzadkość pozwów sądowych na podstawie deliktów ochrony prywatności może świadczyć o tym, jak spójne są te podstawowe zasady ochrony prywatności z ogólnymi obyczajami społeczeństwa. Niektórzy mogliby oczywiście twierdzić, że nie są one wystarczająco surowe i że dyskusyjne wykorzystanie informacji powinno częściej prowadzić do udanych procesów o ochronę prywatności. Ewolucja prawa zdecyduje, kto ma rację.
Prawo prywatności może być w konflikcie z wolnością słowa i Pierwszą Poprawką, więc nie jest jasne, czy delikty związane z prywatnością są stałym elementem panteonu prawa zwyczajowego. Z drugiej strony, profesorowie prawa ochrony prywatności i inni często używają wyrażenia „szkoda dla prywatności” w milczącym wysiłku, by wprowadzić do języka potocznego – a ostatecznie do prawa powszechnego – że więcej wykroczeń przeciwko prywatności lub bezpieczeństwu danych powinno być uznawanych za prawnie zaskarżalne szkody. To wszystko jest częścią cichej, ale ważnej debaty na temat naszych wartości związanych z prywatnością i tego, co może stać się naszymi prawami dotyczącymi prywatności.
Ale ludzie nie pytają często, jak prawo powszechne, prawo własności i umowy chronią prywatność. Pytają: „Co zrobi Kongres i ustawodawstwo stanowe?”. Najwięcej uwagi poświęca się ustawodawstwu i regulacjom prawnym.
Odgórny proces, który ustanowił federalne przepisy dotyczące prywatności informacji zdrowotnych, ilustruje pewne różnice między niedopowiedzianym rozwojem prawa zwyczajowego a kakofonicznym pisaniem przepisów w stylu prawa cywilnego.
W 1996 roku Kongres zrewidował zasady dotyczące ubezpieczeń zdrowotnych. Health Insurance Portability and Accountability Act (HIPAA) również zajął się prywatnością, ale nie ustanowił nowych zasad prywatności. Zamiast tego, Kongres polecił sekretarzowi Health and Human Services (HHS) wydanie zaleceń dotyczących prywatności indywidualnie identyfikowanych informacji zdrowotnych. Powiedział HHS, aby poszedł naprzód i napisał przepisy dotyczące prywatności oparte na tych zaleceniach, jeśli Kongres nie podejmie działań.
Kiedy HHS złożył raport do Kongresu, zbagatelizował wiele zabezpieczeń prywatności, które już istniały. Obejmowały one etykę medyczną, wyraźne i dorozumiane prawa kontraktowe, roszczenia z tytułu błędów w sztuce i państwowe delikty prywatności – nieregulacyjne zabezpieczenia prywatności, które dostały tylko kilka kryptycznych linijek zakopanych głęboko w raporcie. Oprócz ignorowania ich w dużej mierze, HHS opowiedział się za wyeliminowaniem niektórych z nich.
Dzisiaj, z przepisami HIPAA prywatności w miejscu, ludzie szukający opieki zdrowotnej podpisać wiele formularzy i zobaczyć wiele zawiadomień omawiających prywatności zdrowia, ale to nie jest wcale jasne, że ich prywatność jest dobrze chronione. Przepisy HIPAA zachowały i pomogły ugruntować zakulisowe praktyki wymiany informacji w branży opieki zdrowotnej, które mogą lub nie mogą dobrze służyć konsumentom i społeczeństwu. Każdego roku, jak się wydaje, jest coraz mniej wolnego rynku w opiece zdrowotnej, aby sprawdzić i odkryć prawdziwe interesy konsumentów w prywatności zdrowotnej i każdym innym wymiarze opieki zdrowotnej. Wspólne prawo prywatności zdrowotnej jest szeroko ignorowane.
INDUKTYWNE WSPÓLNE PRAWO VS. DEDUKTYWNE REGULACJE
Prawo zwyczajowe jest indukcyjne. Opierając się na doświadczeniu zdobywanym w kolejnych sprawach, sądy prawa zwyczajowego gromadzą wiedzę o zestawie reguł, które najlepiej służą społeczeństwu. Ponieważ tworzenie reguł odbywa się w odniesieniu do rzeczywistych spraw, wykorzystuje lokalną wiedzę o konkretnych sporach, które mają miejsce. Pozwala to na lepsze przybliżenie tego, jakie będą naprawdę sprawiedliwe reguły dla większości przypadków.
Hayek podkreślił wartość wiedzy lokalnej w podejmowaniu decyzji gospodarczych. W swoim trzytomowym dziele „Law, Legislation and Liberty” podkreślał również rozróżnienie między common law a odgórnym prawodawstwem. Innym wielkim myślicielem w tej dziedzinie jest włoski prawnik Bruno Leoni. Jego książka Freedom and the Law wychwalała zalety angielskiego common law w porównaniu z rzymskim jus civile. Te dwa systemy mają bardzo różne sposoby tworzenia zasad. Systemy common law są bliższe powszechnej sprawiedliwości.
Legislacja i regulacja częściej prowadzą do zmiany kolejności praw i obowiązków, ponieważ ustawodawstwo jest dedukcyjne. W jednym momencie, w oparciu o całą wiedzę, którą zgromadził w danym momencie, ustawodawca ustanawia zestaw reguł, które jego zdaniem mają największy sens. Jest to często to, co uważa za zadowalające dla najbardziej lub najbardziej znaczących grup interesu. Ten imperatyw przypodobania się wyborcom oznacza, że informacje, które ustawodawca kodyfikuje, często pochodzą od dobrze zorganizowanych interesów dysponujących znacznymi zasobami. Powoływanie się na partykularne interesy jest cechą charakterystyczną ustawodawstwa i regulacji.
Sędziowie w sądach powszechnych mają mniej przewrotnych bodźców niż ustawodawcy i regulatorzy, zwłaszcza gdy sędziowie są powoływani na dożywotnie kadencje. Sędzia o długim stażu zyskuje uznanie zawodowe dzięki wypracowaniu reputacji sędziego sprawiedliwego, dzięki uporządkowaniu akt sprawy i niewielkiej liczbie uchyleń w sądach wyższej instancji. Sędziowie zazwyczaj nie przewidują wzrostu budżetów swoich sądów, przywilejów po zakończeniu służby czy ponownego powołania na urząd w związku z wynikami ich spraw, jak to często czynią ustawodawcy i regulatorzy. Ustawodawstwo i regulacje systematycznie podlegają swoistej korupcji intelektualnej, w której interes własny rozmija się z interesem publicznym.
PISANIE PRAWIDŁOWYCH ZASAD
Reguły powstałe w wyniku dedukcji ustawodawców i regulatorów nie zawsze zawodzą, oczywiście, i nie zawsze są błędne. Ale lepiej jest dojść do sprawiedliwych reguł poprzez długą, ogólnospołeczną deliberację niż poprzez debatę legislacyjną. Aby zilustrować ten subtelny punkt, rozważmy zasady, które regulują odpowiedzialność interaktywnych serwisów komputerowych, takich jak YouTube, Yelp, craigslist i Facebook.
W połowie lat 90. sądy rozważały, czy interaktywne serwisy internetowe powinny być uznawane za wydawców informacji, które ludzie do nich wrzucali i umieszczali. Jeśli byłyby one wydawcami, strony internetowe mogłyby być odpowiedzialne za zniesławienie i inne przyczyny powództwa z powodu materiałów, które użytkownicy do nich wnieśli. Gdyby ta zasada się przyjęła, operatorzy serwisów internetowych prawdopodobnie pozwoliliby jedynie na ściśle kontrolowane i monitorowane interakcje między użytkownikami. Rozbrykany, interaktywny Internet, jaki znamy dzisiaj, zostałby mocno ograniczony.
W odpowiedzi na te obawy Kongres uchwalił przepisy mówiące, że interaktywne usługi komputerowe nie są wydawcami ani mówcami żadnych informacji, które inni dostarczają korzystając z ich usług. Paragraf 230 Communications Decency Act (CDA) jest jednym z najważniejszych zabezpieczeń dla wypowiedzi online w Stanach Zjednoczonych.
Ale o paragrafie 230 CDA często mówi się jako o „immunitecie”, który Kongres przyznał dostawcom usług online, jako o wyjątku od ogólnych zasad odpowiedzialności, wprowadzonym w celu realizacji określonego celu polityki publicznej. Postrzeganie CDA section 230 jako przysługi dla partykularnych interesów oznacza, że inne interesy mają stosunkowo silną pozycję, gdy przychodzą do Kongresu, aby ją obalić. Obecnie CDA section 230 jest atakowana przez grupy, które chciałyby ją odwrócić. Zasada przeciwko odpowiedzialności dostawców usług online byłaby silniejsza, gdyby sądy doszły do zasady „braku odpowiedzialności” opartej na względach sprawiedliwości naturalnej.
Gdy zasady, które organizują nasze społeczeństwo są tymczasowymi produktami ustawodawstwa, zawsze mogą być „w grze” o uchylenie przez ustawodawcę. Dostawcy usług online muszą zawsze pozostać czujni w Waszyngtonie, D.C., na próby podważenia ich specjalnego „immunitetu”. Reguły rządzące odpowiedzialnością online zostały ustanowione szybko, co jest dobre, ale są one mniej ustalone niż byłyby w przeciwnym razie, i jest to jeszcze jeden powód dla prywatnych firm, aby utrzymywać stajnię lobbystów i prawników w Waszyngtonie.
Nie ma oczywiście gwarancji, że reguła prawa zwyczajowego byłaby taka sama jak ta, którą stworzyła sekcja 230 CDA. Proces tworzenia prawa zwyczajowego mógłby nadal poszukiwać właściwej reguły. Rozwój prawa zwyczajowego prawdopodobnie uznałby jednak, że dostawcy usług online nie ponoszą odpowiedzialności za czyny innych osób.
DALEKO OD PERFEKCJI, ALE LEPSZE W PRAKTYCE
Nie jest to argument, że sądy prawa zwyczajowego są doskonałe. Nie są. Bardzo długo trwa odkrywanie i ustalanie słusznych zasad poprzez rozwój prawa zwyczajowego. Wybrani sędziowie często mają motywację, by zadowolić potężne grupy wyborców. Mechanizm pozwów zbiorowych jest podatny na nadużycia i często wykorzystywany do nagradzania prawników powodów. Odszkodowania karne są zbyt często źródłem nadzwyczajnych dochodów dla szczęśliwych powodów. Zasady dotyczące tego, kto płaci za spory sądowe, mogą ulec zmianie, aby usprawnić wymierzanie sprawiedliwości w sądach.
Ale te wyzwania są bardziej możliwe do skorygowania niż dynamika w ustawodawstwie i regulacjach. Ekonomia wyboru publicznego uczy, że aktorzy we wszystkich tych procesach tworzenia reguł będą dążyć do własnego interesu, ale interesy ustawodawców i regulatorów będą prawdopodobnie odbiegać od sprawiedliwości częściej niż interesy sędziów.
Istnieje słuszny argument, że ustawodawstwo i regulacje rządowe tworzą pewność, która może sprawić, że warto zaakceptować ich liczne koszty. Jest to szczególnie dotkliwe w dziedzinie zaawansowanych technologii, gdzie stosowanie prawa zwyczajowego może być niejasne.
Ale regulacja daje pewność w teorii lepiej niż w praktyce. Przykładem może być niedawne fiasko „BitLicense” w stanie Nowy Jork. Kiedy Bitcoin, cyfrowa waluta, po raz pierwszy przykuł uwagę opinii publicznej kilka lat temu, nowojorski kurator usług finansowych Ben Lawsky uznał to za okazję do zaznaczenia swojej obecności w nowym, gorącym obszarze. Zaproponował on źle zdefiniowaną „BitLicencję”, która wymagałaby rejestracji firm Bitcoin w Nowym Jorku. Podczas procesu tworzenia przepisów, jego biuro odmówiło ujawnienia „badań i analiz” popierających konieczność BitLicense, naruszając nowojorskie prawo o wolności informacji.
Końcowa „BitLicense” była zlepkiem przepisów podobnych do tych, które obciążają główny sektor usług finansowych. Nie pasowały one do tej wschodzącej technologii i stanowiły przeszkodę dla innowacji, ponieważ podnosiły koszty zakładania nowych firm. Nie uznawały one nieodłącznej zdolności technologii do zapewnienia ochrony konsumenta, która przewyższa istniejące usługi finansowe. Wkrótce po sfinalizowaniu „BitLicense”, Lawsky ustąpił ze stanowiska, aby założyć firmę konsultingową zajmującą się regulacjami finansowymi.
Dzisiaj nikt nie wie, czy i jak nowojorski Departament Usług Finansowych zmieni lub wyegzekwuje przepisy dotyczące konkretnych technologii, które opracował Lawsky. BitLicense” nie stworzył pewności co do zasad drogi dla firm Bitcoin w Nowym Jorku, i nie stworzył przypływu działalności biznesowej Bitcoin w Nowym Jorku. Amerykańska stolica finansowa wydaje się oddawać grunt pod innowacje finansowe Londynowi, w miejscu narodzin prawa zwyczajowego.
Przepisy prawa zwyczajowego sprzyjają innowacjom, ponieważ pozwalają każdemu, kto ma nowy pomysł lub proces, na eksperymentowanie z nim, z zastrzeżeniem tylko zasad tła, takich jak „trzymaj się swoich obietnic” i „nie szkodzić”. Nie ma żadnych formularzy do wypełnienia ani opłat licencyjnych. Nie ma organów nadzorczych, które muszą sprawdzać, jak innowacja pasuje do istniejących wcześniej regulacji. „Innowacje bez zezwoleń” oznaczają wprawdzie większe ryzyko dla konsumentów i społeczeństwa, ale nasze doświadczenia z zaawansowaną technologią pokazują, jak wielka jest nagroda, gdy zachowanie jest kontrolowane za pomocą prostych, sprawiedliwych reguł prawa zwyczajowego.
Stany Zjednoczone i Anglia żyją dziś w podwójnym systemie. W wielu dziedzinach nadal korzystają z dobrodziejstw prawa zwyczajowego. Ale ustawodawcy w coraz większym stopniu wkraczają do akcji, wydając tymczasowe wyroki, które zmieniają zasady, według których muszą żyć ludzie i firmy. W wielu dziedzinach ludzie w pierwszej kolejności sięgają po ustawodawstwo i regulacje, zamiast sprawdzać, jak uświęcone tradycją zasady można dostosować do rozwiązywania nowych problemów.
W ustawodawstwie i agencjach regulacyjnych pracuje wielu mądrych ludzi. Powszechnie wierzą oni, że kierują się najlepszym interesem swoich jurysdykcji. Ale system, w którym pracują, ma przewrotne bodźce, a oni mają niewiele z wiedzy, którą procesy common law gromadzą i przekazują przez wieki. „Życie prawa nie jest logiką: jest doświadczeniem”, napisał prawnik Oliver Wendell Holmes, Jr. w swojej książce z 1881 r., The Common Law.
Prawo zwyczajowe jest ważną częścią strukturyzacji i porządkowania wolnego i zamożnego społeczeństwa. Jest ono bardziej pożądane niż ustawodawstwo i regulacje rządowe. Nawet gdy stajemy w obliczu nowych problemów, my, miłośnicy wolności, powinniśmy pamiętać o prawie zwyczajowym.